La Ley Orgáncia 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, introduce un apartado 8 en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, cuyos términos transcribimos: “El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.”
La norma plantea dos supuestos diferentes de adaptación: duración y distribución. Consideramos, dados los términos en los que se plantea la cuestión, únicamente un supuesto de nueva distribución: de jornada partida a jornada intensiva, en horario de mañana, o jornada concentrada en fines de semana, aunque en este último consierando, habría de estarse a las limitaciones legales a la duración máxima de jornada diaria y descansos entre jornadas. En derecho laboral es bastante habitual que el legislador configure determinados derechos cuya concreción difiere a los convenios colectivos o incluso a los contratos.
En el supuesto concreto que respondemos, referido a persona que trabaja en el sector de la hostelería, no consta la existencia de regulación de tal derecho en el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, de aplicación en todo el territorio nacional. Bien es cierto que la existencia de convenios de ámbito provincial es habitual en este sector, por lo que habría que consultar en tal ámbito y, ciertamente, desconocemos el lugar de prestación de servicios. Diremos, con lamento, que es totalmente excepcional la regulación de tal derecho en los convenios colectivos. Si bien es cierto que el sindicato UGT, y otros, acostumbran a incluirlo en sus plataformas negociadoras, la negativa de las patronales a explorar este camino es rotunda. Y los convenios, que también son contratos, precisan de voluntad concurrente. Por ello, a falta de regulación en convenio, el derecho se ve muy debilitado.
¿Significa, entonces, que la ausencia de regulación en convenio colectivo cercenan definitivamente el derecho a la adaptación en supuesto de necesidades de conciliación? Debemos afirmar que, de forma muy mayoritaria, los Tribunales resuelven en tal sentido: no se puede invocar el derecho a adaptación sin reducción de jornada por motivos de conciliación de la vida laboral y familiar si el convenio colectivo no regula tal derecho. No obstante, existen algunas sentencias matizadamente innovadoras, como la 400/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 18 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de octubre de 2012, en recurso 4903/2012, o la 6521/2011 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que sostienen que la simple inexistencia de acuerdo colectivo o individual que contemple medidas que permitan adaptar la jornada y el horario de trabajo para conciliar la vida laboral y la familiar, no es una causa excluyente por sí, , sino que habrá que tomar en consideración todos los derechos en juego: del trabajador y del empresario.
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