El despido nulo.

Tipos de despido y sus calificaciones

Actualmente las empresas pueden despedir a un trabajador de dos formas: con un despido objetivo o con un despido disciplinario.

Si el trabajador no está de acuerdo con el despido, puede impugnarlo y un Juez de lo Social decidirá si el despido es:

• Despido procedente: el despido está bien hecho, existían las causas para despedir y se han cumplido los requisitos legales.
• Despido improcedente : el despido no está bien hecho, o bien no existían las causas para despedir o bien no se han cumplido los requisitos legales fundamentales, o ambas cosas. Lo analizamos con detalle aquí.
• Despido nulo: en los casos que veremos a continuación.

Por lo tanto, el despido no es procedente, improcedente o nulo hasta que no lo declare un Juzgado de lo Social.

¿Cuándo un despido se puede declarar nulo?

El despido puede ser declarado nulo cuando en el despido se dan alguna de estas circunstancias:

• Discriminación del trabajador despedido.
• Vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador despedido.
• Despido de una trabajadora durante la maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural, adopción, acogimiento, paternidad. Se incluye también cuando el despido es preavisado antes pero el despido tiene efectos en estos periodos.
• Despido de una trabajadora embarazada, desde el inicio del embarazo hasta la maternidad. No es necesario que la trabajadora informe a su empresa de su embarazo ni que la empresa sepa que la trabajadora está embarazada para que el despido sea declarado nulo.
• Despido de un trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de la reducción de jornada por lactancia, reducción de jornada por hijo recién nacido hospitalizado, y reducción de jornada por guarda legal.
• Despido de un trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de la excedencia por cuidado de hijo.
• Despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por usar su derecho a la reducción o reordenación de la jornada de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, o a la suspensión de la relación laboral.
• Despido de los trabajadores que se han reincorporado a su puesto de trabajo después de la suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, si no han pasado 9 meses desde la fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento.
• Despido de los trabajadores en un despido colectivo si existen defectos en la tramitación del ERE: por no haber realizado el periodo de consultas, no entregar la documentación legalmente exigida, no haya autorización del Juez si la empresa está en concurso, se haya despedido violando los derechos fundamentales de los trabajadores o no se hayan respetado las prioridades de permanencia en la empresa.

En todos estos casos el despido será declarado nulo, salvo que la empresa demuestre que las causas alegadas en el despido son reales y que el motivo del despido no tiene nada que ver con los motivos anteriores (embarazado, discriminación, violación de los derechos fundamentales, etc). 

Por ejemplo, una trabajadora embarazada puede ser despedida, pero no por el hecho del embarazo, sino porque se den las causas que justifiquen el despido (razones disciplinarias, etc). 

Los casos más comunes de despidos nulos

Veamos algunos ejemplos de despidos que pueden ser declarados nulos:

Caso primero

Gema tiene un contrato temporal en fraude de ley y demanda a su empresa reclamando que debería de ser indefinida. La empresa al recibir la demanda y la citación a juicio despide a Gema.

El despido de Gema puede ser declarado nulo ya que la empresa al despedirla ha vulnerado su derecho a acudir al Justicia y la garantía de indemnidad. Esta garantía implica que el trabajador tiene que salir indemne por haber demandado a la empresa y la empresa no puede tomar represalias por la demanda.

En la misma posición estarían Pedro cuando demandó a la empresa reclamando la paga extra que no le pagaron, Amalia cuando reclamó diferencias salariales, Rafael cuando demandó por las vacaciones…

Caso segundo

Irene está embaraza, no se lo ha dicho a nadie de la empresa, ya que no tiene obligación . Sin embargo, la empresa empieza a sospecharlo por comentarios de algunos trabajadores y la despide, alegando una bajada de rendimiento. En este caso si la empresa no demuestra que realmente Irene bajó su rendimiento y que el despido no tiene nada que ver con el embarazo, el despido será nulo.

En estos casos la nulidad es automática, aunque la empresa no conozca el embarazo: el despido de una embarazada es procedente o nulo, salvo que el cese sea durante el periodo de prueba y la empresa no haya vulnerado ningún derecho fundamental.

Otros casos

• Antonio tiene 2 hijos y pide una reducción de jornada para poder estar con ellos. La empresa no solo no se la concede, si no que le despide por haber pedido el derecho que tiene. Si la empresa no consigue demostrar que el despido es procedente, será nulo de forma automática.
• Carlos, Rafael, Manolo y María son los vigilantes de seguridad contratados temporalmente por una empresa. Cuando llega la finalización del contrato temporal, la empresa renueva a Carlos, Rafael y Manolo. Pero en cambio no a María, única mujer y que además está embazada. El despido de María puede ser declarado nulo tanto por la discriminación como por su estado de embarazo.
• Carmen es trabajadora fija discontinua, y cuando llega el momento del llamamiento, la empresa llama a todos sus compañeros menos a ella que está embarazada. Esta falta de llamamiento también puede ser considerado un despido nulo.
• Los sindicatos han convocado una huelga general. Llegado el día, solo hacen huelga Luis, Marcos, Pablo y Claudia. Y a la semana los 4 son despedidos por la empresa con un despido objetivo aunque la empresa no tiene pérdidas. Estos despidos pueden ser declarados nulos ya que la empresa ha tomado represalias contra los trabajadores por haber hecho uso de su derecho fundamental a la huelga.
• Margarita se va a presentar en las próximas elecciones sindicales, y cuelga varios carteles sobre las elecciones y promocionando su candidatura en los corchos de los sindicatos. La empresa, que no quiere que Margarita forme parte del Comité de Empresa por tener fama de ser muy reivindicativa, la despide. El despido puede ser declarado nulo por haberse hecho vulnerando el derecho fundamental a la libertad sindical.
• Juan ha demandado a la empresa y en el juicio lleva como testigo a Ignacio, un compañero suyo y que continúa trabajando para la empresa. Ignacio declara como testigo en contra de la empresa y la empresa como represalia le despide. La jurisprudencia en algunos casos ha considerado que los testigos están amparados también por la garantía de indemnidad, y en otros casos por el derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que el despido puede ser declarado nulo.

Consecuencias de la nulidad del despido

Readmisión del trabajador

Si el despido es declarado nulo, la empresa tendrá que readmitir al trabajador en el mismo puesto y en las mismas condiciones que estaba antes de ser despedido, y además tiene que pagarle al trabajador los salarios de tramitación desde el día que le despidió hasta el día que es readmitido.

Si el despido es anulado, es como si no se hubiese hecho, por lo que se tiene que reponer la situación a como si el trabajador no hubiese sido despedido y hubiese seguido trabajando.

Pago de los salarios de tramitación

El trabajador recibirá los salarios de tramitación, aunque no haya prestado servicios durante todo el tiempo que pasa entre el despido y la readmisión, y no tendrá que recuperar esos días no trabajados que se cobrando.

Si el trabajador durante este tiempo ha recibido prestaciones por desempleo, la empresa descontará la cantidad recibida de los salarios de tramitación y la devolverá al Servicio de Empleo antes de pagar al trabajador, como explicamos en este artículo (+info).

Si el trabajador en cambio ha trabajado durante este tiempo, la empresa puede descontar de los salarios de tramitación los salarios recibidos. Si el salario nuevo es superior al de tramitación, se descontarán esos días. Si el salario nuevo en cambio es inferior, la empresa descontará ese salario y pagará la diferencia entre el salario de tramitación y el salario nuevo.

Estos salarios de tramitación, al derivar de un despido nulo, no los cubre el Estado en caso de retrasos en el procedimiento judicial 

Indemnización por daños y perjuicios

Como se ha visto el despido nulo no conlleva que la empresa pague ninguna indemnización, ya que el trabajador es readmitido. Pero el trabajador en la demanda puede pedir una indemnización por los daños y perjuicios que se han causado por el despido: tener que pedir créditos, tener que dejar que pagar la hipoteca, perder la casa, etc.

Estos daños y perjuicios hay que probarlos, y la indemnización tiene que cuantificarse. Es complicado que los Juzgados admitan este tipo de indemnizaciones pero en algunos casos se reconocen.

Otras preguntas frecuentes en los despidos nulos

¿Qué pasa con el trabajador si se recurre la sentencia de nulidad?

Si la sentencia declara que el despido es nulo, y la sentencia es recurrida, mientras que se resuelva el recurso la empresa tiene que readmitir provisionalmente al trabajador. La empresa puede optar entre readmitir al trabajador y pagarle los salarios, o únicamente pagar los salarios eximiendo al trabajador de prestar servicios si no quiere reincorporarle.

¿Qué pasa si el trabajador ya está trabajando en otra empresa?

En algunas ocasiones cuando sale la sentencia declara la nulidad del despido, el trabajador ya está trabajando en otra empresa. En estos casos no existe una regla clara de cómo proceder. El trabajador tiene la opción de dejar el trabajo nuevo y reincorporarse en el viejo. Pero muchas veces el trabajador no quiere volver, por lo que una opción es reincorporarse en la nueva empresa, haber cobrado todos los salarios de trámite, y presentar una baja voluntaria. De esta forma se sigue trabajando en la nueva empresa y se cobran los salarios de trámite que correspondiesen.

¿Qué pasa con la indemnización recibida si tengo que reincorporarme?

Cuando un trabajador es despedido de forma objetiva recibe una indemnización de 20 días por año trabajado, con un tope de 12 mensualidades. Si finalmente ese despido es declarado nulo, el trabajador tendrá que devolver esa indemnización, ya que el despido es como si no hubiese existido. En la mayoría de los casos se compensa más o menos la indemnización que se tiene que devolver con los salarios de trámite que se tienen que recibir.

¿Quién tiene que probar que el despido es nulo?

Durante el juicio de despido en el que se discute la nulidad, el trabajador no tiene que probar fehacientemente la discriminación que ha sufrido, como se han visto afectados sus derechos fundamentales, o que el motivo real de su despido es su embarazado. El trabajador tiene que dar indicios razonables de los motivos de la empresa para realizar el despido.

Es la empresa la que tiene la carga de la prueba y tiene que demostrar que no ha existido la discriminación, la vulneración del derecho fundamental, o que el despido nada tiene que ver con el embarazo. Y además tendrá que probar los hechos por los que justifica el despido objetivo (las pérdidas, la situación de la empresa…) o disciplinario (las infracciones del trabajador…).

En algunos juicios en los que se discute la nulidad del despido puede ser parte el Ministerio Fiscal, si existe una lesión de los derechos fundamentales, si está afectado el interés público o si puede haber un delito.

Situaciones especiales: cuando no es posible la readmisión o las víctimas de violencia de género y acoso

No en todos los casos aunque el despido sea declarado nulo el trabajador finalmente acaba siendo readmitido.

• Imposibilidad de readmisión: cuando la empresa ha cerrado o ha cesado su actividad es imposible que el trabajador sea readmitido. En estos casos el trabajador no será readmitido al pesar de ser un despido nulo, pero recibirá los salarios de tramitación y una indemnización equivalente al despido improcedente .
• Víctimas de violencia de género, acoso laboral, sexual o por razón de sexo: en estos casos la víctima puede elegir no reincorporarse y extinguir la relación laboral. En estos casos se reciben igualmente los salarios de tramitación y una indemnización equivalente al despido improcedente.

Vía loentiendo.com