Declarado nulo el despido de una madre ocho días después de terminar el periodo de protección postparto.

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 55.5 c), no permite despedir sin motivos a una trabajadora recién reincorporada tras haber dado a luz. 

Pues bien, una vez transcurrido este periodo (antes de nueves meses, desde el 1 de marzo de 2019 ampliado hasta doce), la trabajadora sigue estando protegida si se aprecia que el empleador esperaba de forma intencionada al trascurso del plazo para despedir a la trabajadora, siempre que la empresa no pueda probar que existe motivo fehaciente para despedirla. 

Esta ha sido la conclusión a la que ha llegado el Tribunal Superior de Justica de País Vasco, en una reciente sentencia de cinco de febrero de 2019 (disponible aquí), donde amplía de forma novedosa la protección de las madres trabajadoras cuando se reincorporan tras dar a luz. 

En ella, se declara improcedente y nulo el despido por disminución del rendimiento de una trabajadora, sólo ocho días después de terminar el periodo de protección otorgado por el Estatuto, en el caso, de nueve meses a contar desde la incorporación tras la baja por maternidad. 

Dicha protección está recogida en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, recientemente ampliado a doce meses tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1 de marzo de 2019 mediante el Real Decreto-Ley 6/2019.

Este artículo establece la nulidad de los despidos de los trabajadores "después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento".

Nulo por discriminatorio

El Tribunal vasco sentencia que, aunque el despido fuese ejecutado fuera del plazo de protección, cabe apreciar de forma evidente un fuerte componente de discriminación sexista en la decisión, y por tanto procede declarar su nulidad. 

El TSJ determina que la carga de la prueba sobre la existencia de una posible discriminación debe ser invertida: es el jefe (y no la trabajadora) quien debe demostrar que no existen motivos discriminatorios para justificar el despido. 

No sirven meras alegaciones sobre disminución del rendimiento de trabajo mencionadas en carta de motivo, como ocurrió en el presente caso. El Tribunal exige datos fehacientes que justifiquen por qué se despidió a la empleada. De no aportarse dichos datos, se presumirá que este es discriminatorio, teniendo en cuenta que el despido se ejecutó poco después de finalizar el periodo de protección legal.

No cabe alegar que la medición del rendimiento del trabajador es algo complejo y difícil de probar. El Tribunal considera que existían medios suficientes para demostrar que el rendimiento de la trabajadora había disminuido.

Por tanto, estudiada la situación, el TSJ concluye, en contra al criterio del juzgado, que el despido ha sido discriminatorio por sexista. La sentencia condena a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación (2.500 euros mensuales más pagas extraordinarias), sin perjuicio de las posibles compensaciones que procedieran. 

Especial protección para evitar la discriminación

Con esta interpretación de la norma, el Tribunal busca reforzar la finalidad de la norma para ampliar la efectiva protección de las trabajadoras y trabajadores en cuestiones de discriminación por asuntos de conciliación de vida laboral y familiar. En especial, en los despidos por causas objetivas donde medien situaciones de embarazos, guardas, paternidades, riesgos, lactancias u otros. 

El mismo Tribunal ya aplicó una novedosa interpretación de tono garantista en la sentencia de 13 de marzo de 2018 (disponible aquí).

En ella se declaró improcedente el despido de una trabajadora que no superó un período de prueba después de que la empresa conociese que se había dado de baja por sufrir un embarazo ectópico (el que se desarrolla fuera del útero). 

El TSJ concluyó que, a pesar de ser un estado patológico transitorio y no un verdadero embarazo, se debía conceder la calificación de discriminatorio al despido como si de un embarazo común se tratase.

Vía noticias.juridicas.com

Primera sentencia de un tribunal superior de justicia que declara nulo un despido en base a una enfermedad.

La Sentencia del TSJ de Cantabria 45/2019, de 18 de enero, que nos ha sido facilitada por el despacho de abogados JMRuiz, resuelve un conflicto suscitado respecto a una trabajadora despedida en situación de incapacidad temporal. La trabajadora, defendida por el Ldo. D. Juan Manuel Ruiz Castanedo, fue diagnosticada de cáncer de útero y despedida alegándose por la empresa motivos disciplinarios. 

La Sala de lo Social cántabra procede, en aplicación de la doctrina comunitaria (asuntos C-13/05, Chacón Navas; C-335/11 y C-337/11, Ring; C-345/15, Daouidi; y, C-270/16, Ruiz Conejero), a declarar el despido discriminatorio y, por tanto, nulo, al entender que la enfermedad ocasiona una limitación duradera al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo; muy al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación o quimioterapia, opciones terapéuticas que se prolongarán en el tiempo e impedirán la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. 

Se concluye que la trabajadora se encontraba en el momento del despido en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Además, se indica que no puede obviarse estar ante una patología netamente femenina, lo que obliga a enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género.

Los indicios aportados por la trabajadora de estar siendo tratada desfavorablemente por razón de una enfermedad de larga duración, como es el cáncer, no han sido desvirtuados por la empresa.

Vía laboral-social.com

60.000 euros de indemnización por no reincorporar a un trabajador tras un despido nulo.

Una empresa ha sido condenada a pagar un total de 60.747,12 euros a un trabajador por no reincorporarle a su puesto de trabajo tras un despido nulo.

El caso ha sido llevado por el bufete de abogados Juristas Laboralistas y servirá para poner en alerta a todas aquellas empresas que siguen incumpliendo las resoluciones judiciales.

LA EMPRESA LE NEGÓ LA ENTRADA EN LA SEDE

Tras el fallo del juez por despido nulo, el trabajador jamás fue llamado por la empresa para reincorporarse y eso pese a haber enviado varias notificaciones (por burofax, email y teléfono) e incluso llegar a personarse en la sede donde se le negó la entrada, relata el bufete.

En este caso, la indemnización es significativamente superior a lo que la empresa debería haber abonado al trabajador en caso de haberle readmitido en su puesto de trabajo, poco más de 14.000 euros en concepto de salarios de tramitación. Por el contrario, el auto de extensión de la relación laboral conseguido por el bufete derivó en la elevada sanción referida. 

DESPIDO NULO Y DESPIDO IMPROCEDENTE

La legislación laboral española obliga a la readmisión del trabajador si se produce un despido improcedente o despido nulo.

En el primer caso la empresa debe elegir si incorpora de nuevo al trabajador o si le indemniza. Si no lo hace, se entiende que ha sido readmitido. Pero la empresa puede no acatar esto (incidente de no readmisión) o proceder a incorporarlo en condiciones diferentes, lo que se denomina incidente de readmisión irregular, explica el bufete.

Si se trata de un despido nulo, “la obligación de reincorporación es absoluta, sin derecho a optar por indemnización”.

En el caso que nos ocupa y una vez obtenida la extinción de la relación laboral, el juez condenó a la empresa al abono de la cantidad referida. 

“Las resoluciones judiciales hay que acatarlas, de lo contrario las consecuencias económicas para la empresa pueden ser –y de hecho lo son- devastadoras”, advierte este bufete.

Vía nuevatribuna.es

Es nulo el despido como represalia por pedir un aumento de sueldo. Procede, además, indemnizar al trabajador con 1.000 euros por daño moral.

Extinción de la relación laboral. Trabajador despedido por el mero hecho de pedir un aumento de sueldo por realización de funciones de categoría superior. 

Ello constituye la fase previa a iniciar la reclamación formal hasta llegar a la vía judicial, debiendo entenderse protegida desde tal consideración por la garantía de indemnidad. 

En consecuencia, debe estimarse el motivo del recurso, declarando nulo el despido con condena a la empresa a la inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación. De igual forma, el hecho de que el ejercicio de un derecho haya supuesto una represalia en forma de despido supone, en sí mismo, la creación de un daño moral, evaluable prudencialmente en 1.000 euros.

(STSJ de Murcia, Sala de lo Social, de 31 de enero de 2018, rec. núm. 775/2017)

Vía laboral-social.com

Despido nulo por grabar a un trabajador: El espía estaba en la sala de videovigilancia.

La aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) va más allá de la lluvia de correos electrónicos dando el consentimiento a las diferentes empresas con las que el usuario contacta a través de internet. La protección de datos está presente en el día a día, incluso en los puestos de trabajo.

La colocación de cámaras de videoviglancia, aunque es algo a lo que todos estamos habituados en tiendas y espacios públicos, se convierte en un tema controvertido cuando se instalan en centros de trabajo. Aunque existe legislación y jurisprudencia sobre dónde instalarlas y en qué condiciones, es cierto que todo no vale. 

La sentencia del juzgado de lo Social número 9 de Sevilla en la que se declara nulo el despido de un trabajador que fue grabado en su puesto de trabajo es pionera porque la sala consideró que las imágenes se habían obtenido vulnerando derechos fundamentales. Es decir, considera que las pruebas audiovisuales aportadas por el empleador para justificar el despido fueron obtenidas sin su conocimiento, consentimiento, ni causa que justificara estas grabaciones.

A esto se une la indiscriminación de la grabaciones, que se mantenían permanentemente en el puesto de trabajo, situado en una sala de control de cámaras de vigilancia, desde una fecha indeterminada sin causa justificada. 

El abogado Carlos Berlanga de la Pascua, especialista en protección de datos en el ámbito laboral y que ha defendido al trabajador explica que la importancia de ser la primera vez, "desde la condena a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que se declara un despido nulo por entender vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador". 

Pero esto no es algo nuevo, desde el año 1999 existe la obligación de informar a los trabajadores de los datos que tiene la empresa. Entonces el consentimiento no era necesario, pero no eximía del deber de comunicar la existencia, por ejemplo, de cámaras de control. 

Con el RGPD que entró en vigor el pasado 25 mayo, además del cartel que avisa que hay una cámara de seguridad, es necesario que los trabajadores conozcan que se les puede grabar y cómo se van a tratar los datos personales de los que dispone la empresa.

En un caprichoso giro del destina. En esta ocasión, se trata de un vigilante de seguridad que trabajaba en un centro de videovigilancia, por lo que precisamente él conocía la situación de todas las cámaras, salvo la que le espiaba. La sala de control, una habitación independiente, era también utilizada como taquilla y vestuario por el trabajador.

Descubierto en el proceso de despido 

El proceso comenzó cuando el vigilante recibió la carta de despido e inicia el proceso de reclamación. Es en este momento cuando el empleador aporta, para justificar el cese de relación laboral, una serie de imágenes en las que el vigilante desatendía su trabajo. El modo en el que se obtiene este material audiovisual es ello que entra en contradicción con la aplicación del RGPD.

"Es más, no hay constancia de que la cámara haya sido retirada, por lo que vamos a seguir adelante con la demanda", anunció Carlos Berlanga. En esta sentencia se reconoce la vulneración, sobre todo, del derecho a la intimidad.

Conocimiento previo por los trabajadores

A esto hay que sumar que el empleador no había requerido el consentimiento previo, "obligatorio para poder tratar los datos personales, pero sobre sobre todo no se le había informado de que iba a ser grabado en su puesto de trabajo". A esto se une que no existía causa justificada para grabar a un trabajador de manera indiscriminada durante toda la jornada laboral y desde una fecha indeterminada. Durante el procedimiento judicial no se pudo determinar desde cuándo estaba instalada esa videocámara. 

"En este caso no había ninguna sospecha de que ningún trabajador estuviera cometiendo un hecho delictivo, ni siquiera un ilícito laboral", comenta el abogado Carlos Berlanga. Es más, según aclara el letrado, en el nuevo proyecto de ley orgánica de protección de datos, "los empleadores tienen la posibilidad de establecer los medios que crean más oportunos para ejercer el control laboral, pero respetando el derecho de los trabajadores a la protección de datos y a la intimidad. Y habla de que tendrán que informar a los trabajadores cómo se van a a tratar. 

Protección de datos y uso de correo y móvil del trabajo

Por datos personales se entiende cualquier información que haga identificable a una persona: DNI, correo electrónico si tiene nombres y apellidos, dirección del domicilio, etc.

Carlos Berlanga explica que el nuevo reglamento elimina el problema de la autorización tácita. Es decir, la autorización tiene que ser siempre expresa. "Los empleadores deben informar a los empleados cómo se van a tratar sus datos y permitir a todos los trabajadores ejerecer los derechos innerentes a la protección de datos de caracter personal. Las empresas no pueden tratar los datos de los trabajadores sin siquiera informarles, tanto a los trabajadores como a la representación legal de los mismos".

Con el RGPD, los trabajadores tienen que estar informados del uso de datos de una manera clara, implícita y concreta. Una situación similara a la grabación de imágenes. "Debe haber un fin explícito y justificado para realizar esta captación de imágenes. Es cierto que el empresario, legalmente, tiene la posibilidad de establecer los medios idóneos para se cumpla la legalidad laboral, pero siempre que haya causa justificada, real, severa y grave". A esto se une que siempre se debe utilizar el método menos invasivo con la intimidad de las personas.

Ahora bien, esto no exime de la obligación de informar de que se van a colocar cámaras, como mínimo al comité de empresa y a los trabajadores, "aunque no se diga exactamente la ubicación".

Otro asunto es el del uso de móviles y correos de empresa. "Los trabajadores deben saber cómo va a monitorizar la empresa su uso y las condiciones de la utilización de estas herramientas. Aquí entran matizaciones como el tema de desconexión laboral etc."

Lo que está claro es que la aplicación efectiva del RGPD va a suponer la puesta al día en temas laborales relacionado con las nuevas tecnologías para muchas empresas.

Vía diariodesevilla.es

El despido nulo.

Tipos de despido y sus calificaciones

Actualmente las empresas pueden despedir a un trabajador de dos formas: con un despido objetivo o con un despido disciplinario.

Si el trabajador no está de acuerdo con el despido, puede impugnarlo y un Juez de lo Social decidirá si el despido es:

• Despido procedente: el despido está bien hecho, existían las causas para despedir y se han cumplido los requisitos legales.
• Despido improcedente : el despido no está bien hecho, o bien no existían las causas para despedir o bien no se han cumplido los requisitos legales fundamentales, o ambas cosas. Lo analizamos con detalle aquí.
• Despido nulo: en los casos que veremos a continuación.

Por lo tanto, el despido no es procedente, improcedente o nulo hasta que no lo declare un Juzgado de lo Social.

¿Cuándo un despido se puede declarar nulo?

El despido puede ser declarado nulo cuando en el despido se dan alguna de estas circunstancias:

• Discriminación del trabajador despedido.
• Vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador despedido.
• Despido de una trabajadora durante la maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural, adopción, acogimiento, paternidad. Se incluye también cuando el despido es preavisado antes pero el despido tiene efectos en estos periodos.
• Despido de una trabajadora embarazada, desde el inicio del embarazo hasta la maternidad. No es necesario que la trabajadora informe a su empresa de su embarazo ni que la empresa sepa que la trabajadora está embarazada para que el despido sea declarado nulo.
• Despido de un trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de la reducción de jornada por lactancia, reducción de jornada por hijo recién nacido hospitalizado, y reducción de jornada por guarda legal.
• Despido de un trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de la excedencia por cuidado de hijo.
• Despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por usar su derecho a la reducción o reordenación de la jornada de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, o a la suspensión de la relación laboral.
• Despido de los trabajadores que se han reincorporado a su puesto de trabajo después de la suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, si no han pasado 9 meses desde la fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento.
• Despido de los trabajadores en un despido colectivo si existen defectos en la tramitación del ERE: por no haber realizado el periodo de consultas, no entregar la documentación legalmente exigida, no haya autorización del Juez si la empresa está en concurso, se haya despedido violando los derechos fundamentales de los trabajadores o no se hayan respetado las prioridades de permanencia en la empresa.

En todos estos casos el despido será declarado nulo, salvo que la empresa demuestre que las causas alegadas en el despido son reales y que el motivo del despido no tiene nada que ver con los motivos anteriores (embarazado, discriminación, violación de los derechos fundamentales, etc). 

Por ejemplo, una trabajadora embarazada puede ser despedida, pero no por el hecho del embarazo, sino porque se den las causas que justifiquen el despido (razones disciplinarias, etc). 

Los casos más comunes de despidos nulos

Veamos algunos ejemplos de despidos que pueden ser declarados nulos:

Caso primero

Gema tiene un contrato temporal en fraude de ley y demanda a su empresa reclamando que debería de ser indefinida. La empresa al recibir la demanda y la citación a juicio despide a Gema.

El despido de Gema puede ser declarado nulo ya que la empresa al despedirla ha vulnerado su derecho a acudir al Justicia y la garantía de indemnidad. Esta garantía implica que el trabajador tiene que salir indemne por haber demandado a la empresa y la empresa no puede tomar represalias por la demanda.

En la misma posición estarían Pedro cuando demandó a la empresa reclamando la paga extra que no le pagaron, Amalia cuando reclamó diferencias salariales, Rafael cuando demandó por las vacaciones…

Caso segundo

Irene está embaraza, no se lo ha dicho a nadie de la empresa, ya que no tiene obligación . Sin embargo, la empresa empieza a sospecharlo por comentarios de algunos trabajadores y la despide, alegando una bajada de rendimiento. En este caso si la empresa no demuestra que realmente Irene bajó su rendimiento y que el despido no tiene nada que ver con el embarazo, el despido será nulo.

En estos casos la nulidad es automática, aunque la empresa no conozca el embarazo: el despido de una embarazada es procedente o nulo, salvo que el cese sea durante el periodo de prueba y la empresa no haya vulnerado ningún derecho fundamental.

Otros casos

• Antonio tiene 2 hijos y pide una reducción de jornada para poder estar con ellos. La empresa no solo no se la concede, si no que le despide por haber pedido el derecho que tiene. Si la empresa no consigue demostrar que el despido es procedente, será nulo de forma automática.
• Carlos, Rafael, Manolo y María son los vigilantes de seguridad contratados temporalmente por una empresa. Cuando llega la finalización del contrato temporal, la empresa renueva a Carlos, Rafael y Manolo. Pero en cambio no a María, única mujer y que además está embazada. El despido de María puede ser declarado nulo tanto por la discriminación como por su estado de embarazo.
• Carmen es trabajadora fija discontinua, y cuando llega el momento del llamamiento, la empresa llama a todos sus compañeros menos a ella que está embarazada. Esta falta de llamamiento también puede ser considerado un despido nulo.
• Los sindicatos han convocado una huelga general. Llegado el día, solo hacen huelga Luis, Marcos, Pablo y Claudia. Y a la semana los 4 son despedidos por la empresa con un despido objetivo aunque la empresa no tiene pérdidas. Estos despidos pueden ser declarados nulos ya que la empresa ha tomado represalias contra los trabajadores por haber hecho uso de su derecho fundamental a la huelga.
• Margarita se va a presentar en las próximas elecciones sindicales, y cuelga varios carteles sobre las elecciones y promocionando su candidatura en los corchos de los sindicatos. La empresa, que no quiere que Margarita forme parte del Comité de Empresa por tener fama de ser muy reivindicativa, la despide. El despido puede ser declarado nulo por haberse hecho vulnerando el derecho fundamental a la libertad sindical.
• Juan ha demandado a la empresa y en el juicio lleva como testigo a Ignacio, un compañero suyo y que continúa trabajando para la empresa. Ignacio declara como testigo en contra de la empresa y la empresa como represalia le despide. La jurisprudencia en algunos casos ha considerado que los testigos están amparados también por la garantía de indemnidad, y en otros casos por el derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que el despido puede ser declarado nulo.

Consecuencias de la nulidad del despido

Readmisión del trabajador

Si el despido es declarado nulo, la empresa tendrá que readmitir al trabajador en el mismo puesto y en las mismas condiciones que estaba antes de ser despedido, y además tiene que pagarle al trabajador los salarios de tramitación desde el día que le despidió hasta el día que es readmitido.

Si el despido es anulado, es como si no se hubiese hecho, por lo que se tiene que reponer la situación a como si el trabajador no hubiese sido despedido y hubiese seguido trabajando.

Pago de los salarios de tramitación

El trabajador recibirá los salarios de tramitación, aunque no haya prestado servicios durante todo el tiempo que pasa entre el despido y la readmisión, y no tendrá que recuperar esos días no trabajados que se cobrando.

Si el trabajador durante este tiempo ha recibido prestaciones por desempleo, la empresa descontará la cantidad recibida de los salarios de tramitación y la devolverá al Servicio de Empleo antes de pagar al trabajador, como explicamos en este artículo (+info).

Si el trabajador en cambio ha trabajado durante este tiempo, la empresa puede descontar de los salarios de tramitación los salarios recibidos. Si el salario nuevo es superior al de tramitación, se descontarán esos días. Si el salario nuevo en cambio es inferior, la empresa descontará ese salario y pagará la diferencia entre el salario de tramitación y el salario nuevo.

Estos salarios de tramitación, al derivar de un despido nulo, no los cubre el Estado en caso de retrasos en el procedimiento judicial 

Indemnización por daños y perjuicios

Como se ha visto el despido nulo no conlleva que la empresa pague ninguna indemnización, ya que el trabajador es readmitido. Pero el trabajador en la demanda puede pedir una indemnización por los daños y perjuicios que se han causado por el despido: tener que pedir créditos, tener que dejar que pagar la hipoteca, perder la casa, etc.

Estos daños y perjuicios hay que probarlos, y la indemnización tiene que cuantificarse. Es complicado que los Juzgados admitan este tipo de indemnizaciones pero en algunos casos se reconocen.

Otras preguntas frecuentes en los despidos nulos

¿Qué pasa con el trabajador si se recurre la sentencia de nulidad?

Si la sentencia declara que el despido es nulo, y la sentencia es recurrida, mientras que se resuelva el recurso la empresa tiene que readmitir provisionalmente al trabajador. La empresa puede optar entre readmitir al trabajador y pagarle los salarios, o únicamente pagar los salarios eximiendo al trabajador de prestar servicios si no quiere reincorporarle.

¿Qué pasa si el trabajador ya está trabajando en otra empresa?

En algunas ocasiones cuando sale la sentencia declara la nulidad del despido, el trabajador ya está trabajando en otra empresa. En estos casos no existe una regla clara de cómo proceder. El trabajador tiene la opción de dejar el trabajo nuevo y reincorporarse en el viejo. Pero muchas veces el trabajador no quiere volver, por lo que una opción es reincorporarse en la nueva empresa, haber cobrado todos los salarios de trámite, y presentar una baja voluntaria. De esta forma se sigue trabajando en la nueva empresa y se cobran los salarios de trámite que correspondiesen.

¿Qué pasa con la indemnización recibida si tengo que reincorporarme?

Cuando un trabajador es despedido de forma objetiva recibe una indemnización de 20 días por año trabajado, con un tope de 12 mensualidades. Si finalmente ese despido es declarado nulo, el trabajador tendrá que devolver esa indemnización, ya que el despido es como si no hubiese existido. En la mayoría de los casos se compensa más o menos la indemnización que se tiene que devolver con los salarios de trámite que se tienen que recibir.

¿Quién tiene que probar que el despido es nulo?

Durante el juicio de despido en el que se discute la nulidad, el trabajador no tiene que probar fehacientemente la discriminación que ha sufrido, como se han visto afectados sus derechos fundamentales, o que el motivo real de su despido es su embarazado. El trabajador tiene que dar indicios razonables de los motivos de la empresa para realizar el despido.

Es la empresa la que tiene la carga de la prueba y tiene que demostrar que no ha existido la discriminación, la vulneración del derecho fundamental, o que el despido nada tiene que ver con el embarazo. Y además tendrá que probar los hechos por los que justifica el despido objetivo (las pérdidas, la situación de la empresa…) o disciplinario (las infracciones del trabajador…).

En algunos juicios en los que se discute la nulidad del despido puede ser parte el Ministerio Fiscal, si existe una lesión de los derechos fundamentales, si está afectado el interés público o si puede haber un delito.

Situaciones especiales: cuando no es posible la readmisión o las víctimas de violencia de género y acoso

No en todos los casos aunque el despido sea declarado nulo el trabajador finalmente acaba siendo readmitido.

• Imposibilidad de readmisión: cuando la empresa ha cerrado o ha cesado su actividad es imposible que el trabajador sea readmitido. En estos casos el trabajador no será readmitido al pesar de ser un despido nulo, pero recibirá los salarios de tramitación y una indemnización equivalente al despido improcedente .
• Víctimas de violencia de género, acoso laboral, sexual o por razón de sexo: en estos casos la víctima puede elegir no reincorporarse y extinguir la relación laboral. En estos casos se reciben igualmente los salarios de tramitación y una indemnización equivalente al despido improcedente.

Vía loentiendo.com

Declaran nulo el despido de un trabajador que pidió cobrar sus horas extras.

El juzgado de lo Social de Sevilla ha fallado a favor de un trabajador al que su empresa despidió después de que les pidiera cobrar las horas extra que había realizado.

El fallo, de finales de diciembre pasado, ha inaugurado 2018 como la primera sentencia importante del nuevo año en materia de despido nulo.

El trabajador, cuya causa ha llevado el bufete de abogados Juristas Laboralistas, deberá ser readmitido de forma inmediata en su puesto de trabajo y, la empresa, obligada a abonarle los salarios de tramitación, las pagas extras, y las consiguientes cotizaciones por estos conceptos.

El trabajador denunció a la empresa, primero por vía administrativa y luego por vía judicial, porque no le estaba abonando más de 12 horas extras semanales. En el acto de conciliación, la empresa procedió al despido del trabajador, un despido que el juez ha declarado nulo.

En su auto, el magistrado considera que el despido tiene su origen en la demanda interpuesta contra la empresa, calificando la acción como una “represalia” contra el trabajador. “El principio de indemnidad conlleva que cualquier represalia llevada a cabo por la empresa frente a las acciones del trabajador para la defensa de sus intereses es discriminatoria y vulnera derechos fundamentales. Y por ello el despido nulo”, señala su defensa.

El despido nulo conlleva que la empresa deberá readmitir al trabajador en las mismas condiciones que ostentaba antes del mismo. Además, la empresa deberá abonarle los salarios de tramitación que ascienden a más de 19.000 euros, y el abono de la totalidad de las horas extras impagadas, unos 7.000 euros. También tendrá que cotizar a la Seguridad Social por estos conceptos.

Por último -añade el bufete-, “la normativa procesal laboral, establece que en lo que respecta a probar la realización de horas extras, la carga de la prueba la ostenta el trabajador”. Por ello, una vez probado en el acto de juicio oral las horas efectivamente trabajadas, excedentes de las de la jornada completa, se consiguió dicha condena económica.

Vía nuevatribuna.es

Fuente juristas-laboralistas.es

El despido sin causa de los trabajadores varones en situación de reducción de jornada por guarda legal también es nulo.

Contrato de obra o servicio. Extinción de la relación laboral de trabajador, varón, que previamente había solicitado reducción de jornada por guarda legal.

Aunque no se cuestiona que el contrato laboral fuese realizado en fraude de ley o que la relación del actor sea indefinida, dado que la empresa no ha probado que la obra o servicio determinado objeto del contrato haya finalizado en su totalidad ni partes de la misma para cuya ejecución hubiera sido expresamente contratado, el cese ha de calificarse como despido. Y ante la falta de causa alegada por la empresa, acreditado que el actor solicitó y obtuvo la concesión de reducción de jornada por guarda legal, sin probarse que su disfrute lo fuera en fraude de ley, el despido del trabajador es nulo. 

Reitera doctrina establecida para supuestos de trabajadoras, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012, rec. núm. 247/2011, y de 25 de enero de 2013, rec. núm. 1144/2012.

(STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 8 de febrero de 2017, rec. núm. 1145/2016)

Vía laboral-social.com

Despedir a quien cambia de turno para cuidar a un familiar será nulo.

El Tribunal Supremo establece que se debe calificar como nulo el despido de un empleado que cambia el turno para cuidar a un familiar. En este sentido, extiende la protección a los trabajadores que utilicen esa vía, aunque no se encuentren en una situación de reducción de jornada, tal y como está contemplado en el Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia, de 18 de abril de 2017, argumenta que la protección que los preceptos del Estatuto de los Trabajadores otorgan a los trabajadores "quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes". En concreto, la normativa establece que "en el caso de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora".

El Supremo entiende que no es necesario que se produzca la reducción de jornada si la situación se solventa con un cambio de turno y avala que los afectados estén amparados por el artículo que dice que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

"El precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación", señala el magistrado Agusti Julia, ponente del fallo. De este modo, el Tribunal entiende que estos trabajadores tienen la protección de la situación contemplada por el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, aunque no exista una reducción de jornada de trabajo, sino simplemente un cambio de turno.

De este modo, explica que se trata de un supuesto de nulidad de sentencia previsto en el número 5 del artículo 55 del ET, y no de un despido objetivo, ya que se pueden inferir violaciones de un Derecho constitucional. "Ese despido configura una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por discriminación prevista en el párrafo primero del artículo 53.4 del Estauto de los Trabajadores y que actúa al margen de que haya o no indicios de un tratamiento discriminatorio o incluso de que concurra o no un móvil de discriminación", añade la sentencia.

El fallo concluye que, además, la exposición de motivos de la normativa argumenta que la transposición de la normativa europea se hacía "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva y es un aspecto esencial de la norma combatir los despidos discriminatorios por razón de embarazo.

Vía elEconomista.es