Permisos retribuidos. ¿Cuándo es grave la enfermedad de un pariente?.

El artículo 37.3 b) del RDLeg 1/1995 (TRET) establece la posibilidad de ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, durante dos días, en caso de accidente o enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Esta fórmula es utilizada en términos similares por el Estatuto Básico del Empleado Público1 y por la mayoría de convenios colectivos sin otra consideración. El problema surge cuando se trata de determinar qué se entiende por enfermedad grave, ya que ni uno ni otros (salvo alguna excepción2) arrojan luz al respecto.

Conviene recordar, antes de entrar en materia, que la enfermedad grave y la hospitalización (derivada o no de intervención quirúrgica) son dos supuestos distintos y separados, siendo perfectamente defendible que el convenio colectivo de aplicación mejore el régimen jurídico de uno y no del otro3.

Teniendo en cuenta que la finalidad del permiso es la ayuda que se le ha de prestar a los padres, hijos, abuelos, hermanos o nietos4 en tales circunstancias y que la RAE define la enfermedad como “la alteración más o menos grave de la salud” intentaremos en las siguientes líneas matizar el concepto, aunque como veremos, no es tarea fácil.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, en sentencia de 14 de enero de 1997 (recurso contencioso-administrativo núm. 1601/1993) ya señaló que “la consideración de si una enfermedad es grave o no, a efectos jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc. No existe pues, un concepto definido de enfermedad grave, sino que en función de la trascendencia de la dolencia o enfermedad y en relación con las circunstancias anteriormente apuntadas, se podrá considerar como grave o no”.

No hay que olvidar que la expresión "grave" es un concepto jurídico indeterminado, cuya interpretación ha de acomodarse a las circunstancias del caso y al sentido común. De esta forma, como recoge la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Ciudad Real de 24 de noviembre de 2010, “parece evidente que para conceder dos días de ausencia al trabajo no debe exigirse una especial gravedad, de peligro para la vida o la integridad física, sino que debe abarcar todos aquellos casos en los que la presencia del familiar no sea un mero capricho, sino una necesidad real para prestar ayuda y acompañar al enfermo en estas difíciles circunstancias”.

Más recientemente, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 32 de Madrid, de 7 de junio de 2013 entiende por tal enfermedad “aquella que ofrece una peligrosidad e importancia objetiva en función de criterios hermenéuticos como el origen, la sintomatología, el tratamiento y sus efectos”.

No obstante, aunque de manera escasa, existen disposiciones que sí ofrecen una definición clara. Tal es el caso del Real Decreto 304/2004 de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, en cuyo artículo 9.2 se concreta la enfermedad grave como:

• Cualquier dolencia o lesión física o psíquica que incapacite temporalmente para la ocupación o actividad habitual de la persona afectada durante un periodo continuado mínimo de tres meses y que requiera intervención clínica de cirugía mayor en un hospital o tratamiento en el mismo.
• Cualquier dolencia o lesión física o psíquica con secuelas permanentes que bien limiten parcialmente o impidan totalmente la ocupación o actividad habitual de la persona afectada, que bien la incapaciten para la realización de cualquier ocupación o actividad, requiera o no, en este caso, asistencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida humana.

Partiendo pues de las dificultades que existen con carácter general para definir el término “enfermedad grave”, nos preguntamos si podría servirnos de orientación, aunque en principio solo en relación con los parientes menores de edad, el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el Sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en cuyo anexo se recoge un listado con 108 enfermedades que merecen la consideración de graves.

De su lectura llegamos a la conclusión que el listado está pensado para enfermedades de larga duración (en algunos casos irreversibles) que exigen un tratamiento continuado, por lo que, a priori, no debería identificarse exclusivamente enfermedad grave (tal y como aparece recogida en el ET, en el EBEP y en los convenios colectivos) con la lista cerrada del real decreto. Sin embargo, no hay que perder de vista que a la fecha, ya existen disposiciones que han aprovechado el listado recogido en el Real Decreto 1148/2011 para evitar conjeturas y andar sobre seguro. Valga como ejemplo el Decreto 169/2013, de 14 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Galicia, por el que se regulan los complementos de las prestaciones económicas en la situación de incapacidad temporal del personal funcionario de los cuerpos al servicio de la Administración de justicia, en cuyo artículo 3 se regula el mencionado complemento económico hasta el 100% de las retribuciones durante la situaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes que deriven de enfermedades graves, entendiéndose por tales los procesos patológicos susceptibles de ser padecidos por personas adultas que estén contemplados en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.

Acreditación de la gravedad de la enfermedad y documento probatorio

En este aspecto hay que combinar dos principios difícilmente conciliables: la privacidad del enfermo, que no puede verse compelido a airear su problema de salud y la necesidad de comprobación por la empresa.

En cuanto a la privacidad del enfermo, queda asegurada, ya que basta el parte médico en que se indique tan solo que la enfermedad es grave, sin que esté obligado el trabajador a aportar información adicional sobre el tipo de dolencia de que se trata5. Recordemos que la Audiencia Nacional en sentencia de 22 de enero de 2007, a propósito del permiso por hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, ya avanzó que la información que debe facilitar el trabajador a la empresa no se halla condicionada a patología o acto sanitario concretos, introduciéndose la causa real en el mundo reservado de la intimidad sanitaria de la persona que, además, ni siquiera es la del trabajador, sino la de un tercero: el pariente.

¿Queda por tanto, en manos del facultativo y a su criterio determinar la gravedad de una enfermedad y constatarlo así en el correspondiente parte?

Entendemos que sí, sobre todo a raíz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 en la que se señala, en relación con la interpretación del artículo 38 D) del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, sobre la licencia o permiso retribuido en casos de hospitalización (dos días) y enfermedad grave (tres días), que no cabe introducir una especie de tercera forma equiparable para el acceso a los tres días, como sería la de enfermedad que exige intervención quirúrgica con hospitalización, mientras esa enfermedad no se califique –por el profesional de la medicina– como grave.

Con esta resolución se restringe el acceso a los tres días a muchas patologías/alteraciones de la salud que precisando intervención quirúrgica y dando lugar a postoperatorios largos, no merecen la calificación de graves (operaciones de hernia, partos por cesárea, etc.). Parece, por tanto, que el Supremo entiende por enfermedad grave, mientras el legislador no se moje, aquella que pueda comprometer la vida.

Por último, es preciso hacer mención a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 32 de Madrid, de 7 de junio de 2013, en la que se señala, en relación con las enfermedades como el cáncer de mama, que las operaciones encadenadas que sean consecuencia de un mismo proceso patológico, deben dar lugar a permisos sucesivos cuando se sucedan cronológicamente los diferentes internamientos, mucho más cuando, tomando como referencia la doctrina contenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2007 y las previsiones ideológicas y finalistas derivadas de la Ley Igualdad, las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización, que precisen reposo domiciliario, han de ser también tenidas en cuenta a los efectos debatidos en el presente litigio, con virtualidad jurídica propia, autónoma e independiente con respecto a anteriores intervenciones quirúrgicas.

El papel de los departamentos de personal

A raíz de la publicación de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal(LOPD), el tema de que tratamos se ha convertido en asunto especialmente sensible. Y decimos esto porque en la Comunidad de Madrid los departamentos de personal no pueden (o más bien, no deben) realizar valoraciones sobre la gravedad de la situación de salud de las personas con las que el trabajador tenga una relación de parentesco, ya que en ningún caso han de disponer de ningún dato referente a su estado de salud, enfermedad o similar6. Lo contrario podría suponer una infracción muy grave tipificada en el artículo 44 de la LOPD, sancionada con multa de 300.001 a 600.000 euros.

Así se desprende de la Instrucción 2/2009, de 21 de diciembre, de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, sobre el tratamiento de datos personales en la emisión de justificantes médicos (BOCM de 21 de enero de 2010) y de la nota aclaratoria dictada a raíz de su publicación.

¿Qué pasaría si el justificante emitido contiene alguna referencia al concreto problema de salud del pariente o allegado enfermo, en tanto se adaptan los procedimientos de las instituciones sanitarias públicas de la Comunidad de Madrid a lo establecido en la Instrucción 2/2009?

En este caso, será el trabajador que debe justificar su ausencia, entendiendo que dispone del consentimiento del familiar o allegado enfermo, quien decidirá si lo presenta o no a su departamento de personal, considerándose que otorga su consentimiento para el conocimiento de esa información por el departamento de personal, si opta por presentarlo.

Para evitar incurrir en responsabilidades por parte del departamento de personal competente, la persona que recibe el justificante en el que conste la referencia al concreto problema de salud del familiar o allegado deberá obrar como se indica a continuación:

• No podrá conservar tal documento o copia del mismo.
• Deberá elaborar una diligencia en la que haga constar que el trabajador ha justificado su ausencia al trabajo mediante la aportación del correspondiente documento, realizando, en su caso, una estimación del nivel de gravedad en base a la información aportada. Esta diligencia, que se incorporará al expediente de personal del trabajador, no podrá contener ningún dato relativo, directa o indirectamente, al problema concreto de salud del familiar o allegado.
• En su proceder, estará sujeto al deber de secreto, obligación que subsiste aún después de concluida la relación laboral.

Contenido del justificante

Es necesario con carácter previo a su emisión obtener el consentimiento expreso del interesado, es decir, el consentimiento de la persona que ha sido intervenida o se encuentra enferma.

En el supuesto de que la persona que guarda relación de parentesco o hecho con el trabajador no pueda prestar su consentimiento por encontrarse inconsciente, incapacitado o ser menor de edad, la unidad receptora de la solicitud de emisión del justificante deberá verificar tal situación con anterioridad a la emisión del mismo. El trabajador, como receptor del justificante, deberá firmar el correspondiente acuse de recibo, asumiendo la responsabilidad sobre el uso del documento recibido.

Requisitos que debe cumplir el justificante:

• Debe ajustarse a lo establecido en el artículo 4.1 de la LOPD (datos pertinentes y no excesivos).
• No se podrán utilizar documentos clínicos o administrativos diseñados para otras finalidades (suelen contener referencias directas o indirectas al problema concreto de salud).
• Debe acreditar una determinada situación de salud del tercero que da derecho a la solicitud. En ningún caso puede hacer referencia a que el titular del derecho a la licencia ha “acompañado” al mismo. El supuesto de hecho que proporciona el derecho a la licencia es la situación objetiva de necesidad de asistencia requerida por el tercero.
• No es necesario que el justificante haga ningún tipo de referencia al solicitante que va a justificar su ausencia al trabajo. Deberá limitarse a recoger la identificación del familiar objeto de la asistencia sanitaria.
• Se incluirá una valoración de la situación de gravedad del caso concreto, pero no debiendo aportar información, de forma directa o indirecta, sobre el concreto problema de salud que se haya atendido.
• En este sentido, el justificante deberá incluir la valoración de la situación como menos grave, grave o muy grave.
• No podrá contener el diagnóstico, prueba o intervención realizada, ni la denominación del servicio que ha atendido al paciente.
• No debe hacerse constar en el justificante, en ningún caso, la relación de consanguinidad o afinidad, así como el grado de la misma, entre el solicitante del permiso y el paciente. Corresponderá a aquel acreditarlo por cualquier medio válido en derecho, adjuntando la prueba correspondiente, ante el departamento de personal competente.
• En ningún caso deberá aparecer en el justificante un código o similar en virtud del cual los departamentos de personal puedan asociar al pariente o a la persona con la que exista una relación de hecho con una determinada enfermedad.

Consideración final

Si bien la Instrucción 2/2009 es de aplicación a los centros sanitarios integrados en la Red Sanitaria Única de Utilización Pública de la Comunidad de Madrid, es recomendable su extensión a todos los niveles, pues aún cuando aquella no se aplicara, seguiría siendo de aplicación la LOPD y su régimen sancionador. No hay que olvidar que con independencia de la naturaleza pública o privada del centro sanitario que emita el justificante, o su ámbito territorial, el trabajador, o su familiar o allegado enfermo está facultado para promover el inicio de las correspondientes acciones por la autoridad de control en materia de protección de datos competente, en el caso de entender vulnerado su derecho fundamental a la protección de datos.

Vía laboral-social.com