Solicitud de días de libre disposición a partir de 2024.

Modificación en los permisos retribuidos del Convenio.

 

¿Qué permisos hay para los trabajadores el día de las elecciones generales?

¿Tengo algún derecho a ausentarme de mi trabajo para ir a votar en las elecciones generales? Esta es una pregunta que muchos empleados españoles se hacen de cara al próximo 10 de noviembre. La respuesta es clara: sí. Sí hay permisos retribuidos para salir del trabajo y acercarse a ejercer el derecho a voto. 

La empresa está obligada a conceder a los trabajadores el tiempo necesario para ir a votar sin descontar cantidad alguna en el salario por ello. Corresponderá a la persona responsable de la empresa la distribución, en base a la organización del trabajo, del período en que los trabajadores dispongan del permiso para acudir a votar.

La duración de estos permisos, que pueden ser de hasta cuatro horas, dependerá de la coincidencia del horario laboral del trabajador con el de las votaciones, es decir entre las 9.00 horas de la mañana y las 20.00 horas de la tarde, que es el tiempo en que los colegios electorales permanecen abiertos. 

• Si el horario del trabajador no coincide con el de la votación o coincide, pero solo durante dos horas, el empleado no tendrá derecho a permiso retribuido.
• En cambio, si esa coincidencia es de entre dos y cuatro horas, el trabajador tendrá un permiso retribuido de dos horas.
• Si el horario de trabajo y el de la votación se solapan entre cuatro y seis horas, el permiso será de tres horas.
• Y alcanzará las cuatro horas si la coincidencia de horario supera la seis horas.
• Si el voto se produce por correo, el trabajador podrá ausentarse igualmente.
• En caso de trabajar en la noche previa a la jornada electoral, es posible pedirla libre, pero sin remuneración. Si el interesado quisiera cambiar el turno, la empresa estará obligada a concedérselo para que pueda descansar la noche anterior al día de la votación.

En el caso de los trabajadores que estén a tiempo parcial, la duración del permiso se reducirá en proporción a la relación entre la jornada de trabajo que desarrollen y la jornada habitual de los trabajadores contratados a tiempo completo en la misma empresa.

Es la empresa a quien corresponde, en función de la organización del trabajo, la distribución del periodo en que los trabajadores dispongan del permiso para acudir a votar. Además, puede solicitar a sus empleados un justificante de que han ido a votar. Ese documento se puede pedir en la mesa electoral y debe estar firmado por el presidente.

El derecho al voto es un Derecho Fundamental recogido expresamente en la Constitución, en su artículo 23, por lo que debemos tener en cuenta que no respetar los derechos de los trabajadores el día de las elecciones se considera como una infracción grave susceptible de sanción con multa de entre 626 y 6.250 euros (art. 7.5 y art. 40.1.b de la LISOS).

Permisos retribuidos que no se recogen en convenio colectivo y sí en el Estatuto de los Trabajadores. Se aplica este en virtud del principio de norma mínima.

Permisos retribuidos. Adif. Licencia por fallecimiento de la abuela del cónyuge. Negativa de la empresa a su concesión al no contemplarse en la normativa convencional aplicable y ser esta globalmente más favorable que la norma estatutaria.

En el caso analizado, no se produce un conflicto entre dos normas, toda vez que el permiso por el fallecimiento de la abuela del cónyuge del actor no está incluido entre los permisos establecidos en el Convenio de Renfe y, en cambio, sí lo está en el artículo 37.3 b) del ET. De este modo, el principio a aplicar para dar respuesta a la cuestión controvertida no es el de norma más favorable sino el de norma mínima. No hay que olvidar que el artículo 37.3 del ET es una norma de derecho necesario relativo que admite mejora, pero no su empeoramiento, vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo. La operación jurídica que se lleva a cabo al implementar el principio de norma mínima consiste en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respeten los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo que ha establecido dichos mínimos. Dicho proceso de depuración puede realizarse en el momento previo al registro del convenio, cumpliendo diligentemente la Autoridad Laboral su deber de vigilancia y presentando la correspondiente demanda de oficio o, en un momento posterior, vía proceso colectivo de impugnación del convenio, si es que este se hubiera inscrito y publicado sin ser depurado; o incluso, indirectamente, a través de demandas individuales a raíz de la aplicación del convenio.

(STSJ de Navarra, Sala de lo Social, de 25 de marzo de 2019, rec. núm. 92/2019)

Vía laboral-social.com

Un juez establece que el permiso laboral por fallecimiento de un familiar comienza al día siguiente.

El titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona determina que si el fallecimiento de un familiar ocurre en domingo o festivo, el permiso del trabajador se inicia al día siguiente, sea laboral o no, y no el mismo día del óbito.

Como novedad, la sentencia, que puede ser recurrida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN), fija las siguientes reglas para el cómputo de los permisos familiares: debe iniciarse al día siguiente, al margen de que sea o no laboral para el trabajador —salvo que el empleado ya se hubiera ausentado el mismo día—; se realiza por días naturales, y no por días laborales; iniciado el permiso no se interrumpe y se desplazan los días para el disfrute posterior por el hecho de que los siguientes coincidan con días que no son laborales; y los convenios colectivos deben respetar estas reglas legales de derecho necesario mínimo, pudiendo sólo mejorarlas.

En la resolución, el juez resuelve un conflicto entre el trabajador, que cogió dos días de permiso (lunes y martes), y la empresa, que consideró que debió disfrutar del permiso el día del fallecimiento (domingo) y día siguiente (lunes), por lo que le descontaron en la nómina el salario de un día.

En el juicio, se dirimió cómo debe disfrutarse un permiso por el fallecimiento de un familiar de segundo grado de consanguinidad (abuela), cuando el suceso se produjo en día festivo (domingo).

La defensa del trabajador consideró que el inicio del permiso de dos días naturales que le correspondía debía situarse al siguiente día laboral, en su caso el lunes, con la consecuencia de que tendría derecho a disfrutar el permiso por fallecimiento los días 10 y 11 de septiembre de 2018, dado que el fallecimiento tuvo lugar el día 9 de septiembre (domingo).

La empresa, en cambio, descontó de la nómina un día porque interpretó que los dos días de permiso que le correspondían eran el domingo y el lunes. Alegó la regulación del convenio aplicable en la empresa y los criterios mantenidos por los juzgados de lo social de Pamplona y la Sala de lo Social del TSJN, así como por otros tribunales.

Respecto del cómputo de los días de permiso, el juez resuelve que debe efectuarse por días naturales teniendo en cuenta que la finalidad del precepto no consiste en relevar del trabajo, sino en permitir que el trabajador atienda otras obligaciones, al margen de si se trata de días laborales o no.

Además, prosigue el magistrado, tratándose de computar un plazo en el seno de una relación claramente privada, como es la derivada del contrato de trabajo, se debe realizar el cómputo por jornadas naturales, sin exclusión de festivos, tal y como dispone el art. 5.2 del Código Civil.

Salvo que la negociación colectiva determine otra cosa, el juez estima que hay que entender que, en todo caso, los días de que habla la ley son naturales, “conclusión que se aviene bien con la propia finalidad de los permisos y la exigida proximidad o inmediación respecto a la causa que los provoca, surgiendo a veces el malentendido porque no se atiende al hecho de que sin previa obligación del trabajador tampoco puede existir exoneración, es decir, el permiso necesita que hablemos de días de trabajo para el sujeto en cuestión, lo que puede dar pie a la errónea creencia de que su duración va referida a días de trabajo”.

En conclusión, reitera el magistrado, si se da la superposición de la causa y los días de trabajo, procede el permiso, cuyo cómputo no se detendrá por la presencia de días en los que el trabajador no venía obligado a prestar su actividad.

AUTOR COMUNICACIÓN PODER JUDICIAL

Vía laboral-social.com

Caso práctico: Permiso retribuido por nacimiento de sobrino.

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora ha solicitado en su empresa dos días de permiso retribuido por el nacimiento de su sobrino, alegando que en aplicación del apdo. b) del apdo. 3 Art. 37 ,ET, tiene derecho a dos días por la hospitalización de su hermana (familiar de segundo grado de consanguinidad) producto del parto.

La empresa en la que la trabajadora presta sus servicios deniega rotundamente el permiso por no considerar el parto una enfermedad.

1.- ¿El parto natural supone el reconocimiento del permiso retribuido para los parientes de hasta segundo grado?

RESPUESTA

1.- Sí, aunque no se le reconoce por el nacimiento de un sobrino, sí se le reconoce el derecho a disfrutar de 2 días de permiso retribuido por la hospitalización de un pariente de hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (en este caso su hermana).

ANÁLISIS

El apdo. 3 b) del Art. 37 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubres, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece:

"[…] b. Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días […]"

Con anterioridad a la redacción de este precepto (realizada por la Ley de Igualdad sobre el derogado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) distinta jurisprudencia establecía que el permiso por nacimiento de hijo se reconocía únicamente al padre, y se aceptaba únicamente el permiso por enfermedad grave en el caso de que el parto tuviera alguna complicación, limitándose de esa forma la extensión del derecho. No obstante, la STS 23/04/2009 (Rud. 44/2007), reconoció el derecho de los trabajadores a disfrutar de la licencia o permiso retribuido por hospitalización de un pariente de hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad en caso de parto, aunque sea un parto normal y sin complicaciones.

La Sala IV fundamenta su fallo en 3 razones:

• La apdo. 3 b) del Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores solo habla de hospitalización, sin distinguir las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute del permiso a la concurrencia de otro requisito, “donde la ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir” y en consecuencia no se puede distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto.
• El citado artículo utilizaba ya antes de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad el nexo disyuntivo “u”, que indicaba que basta que concurra una de las circunstancias (enfermedad grave u hospitalización), lo que no ocurriría si se estuviera usando un nexo copulativo que exigiría la acumulación de requisitos. Pero es más, al analizar el texto del artículo en su redacción dada por la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que también cambió la redacción aunque no de manera significativa, el Tribunal considera que se acentúa esta solución interpretativa.
• Deduce que esta solución es la más acorde al espíritu y finalidad de las normas que regulan la conciliación de la vida familiar y las que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, entendiendo que otra interpretación debe rechazarse por discriminatoria respecto de la madre trabajadora en relación con cualquier hombre que es hospitalizado para una intervención quirúrgica de importancia menor.

La empresa no podrá reclamar que se comuniquen las características del parto (normalidad o con complicaciones), sólo puede exigir que se justifique la causa del permiso, es decir, la hospitalización.

BASE JURÍDICA

- Apdo. 3 b), Art. 37 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- TS, Sala de lo Social, de 23/04/2009, Rec. 44/2007

Vía iberley.es

Otra vuelta de tuerca en los permisos retribuidos.

Si en el mundo laboral existe una materia especialmente sensible que toca por igual a empresas y trabajadores, esa es sin duda la atinente a los permisos retribuidos regulados en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET). A pesar de que dicho artículo tiene naturaleza de mínimo de derecho necesario, lo que implica que puede mejorarse por la negociación colectiva ampliando los permisos reconocidos, o mejorando las situaciones previstas o introduciendo otras nuevas, en la práctica poco se ha hecho, quedando huérfanas de regulación cuestiones tan importantes como la determinación del momento en que deben comenzar a disfrutarse cuando el hecho causante se produzca en día no laborable para el trabajador.

Por esta razón, han sido los tribunales los que, con su interpretación, se han dedicado a suplir la labor del legislador/negociadores colectivos, dictando sentencias que han arrojado luz sobre una materia que parece no haber tocado techo. Como ejemplo, valgan las siguientes referencias que pueden consultarse en nuestra página:

• En ausencia de regulación convencional, ¿puede extenderse el permiso por matrimonio a los nuevos modelos de convivencia familiar?
• Licencias retribuidas para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. No puede hacerse uso de este permiso para acompañar a un hijo a consulta médica
• Permisos retribuidos. Interpretación del término afinidad
• Permiso retribuido por hospitalización de familiares, ¿quién decide cuándo debe iniciarse?
• Permiso retribuido por intervención quirúrgica sin hospitalización de familiar que precise reposo domiciliario. Interpretación del concepto
• Permisos retribuidos. ¿Cuándo es grave la enfermedad de un pariente?
• El nacimiento de un hijo de un pariente da derecho a permiso retribuido por hospitalización

Recientemente, la STS de 13 de febrero de 2018 ya avanzó, a propósito de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar (sin incluir ninguno más), que estos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el artículo 37.3 del ET al decir que «el trabajador... podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución...», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable, es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Lo dicho no lo desvirtúa la expresión del convenio colectivo de aplicación que diga «y desde que ocurra el hecho causante», por cuanto la misma indica que el permiso solo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción «y» es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: solo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. Otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del artículo 37.3 del ET.

Esta solución, sin embargo, no ha convencido del todo a la Audiencia Nacional, quien ha dictado recientemente tres sentencias que vienen a matizar lo dicho por el Supremo, especialmente en lo relativo a la fecha de inicio del permiso por matrimonio.

Así, en las SSAN de 13, 20 y 28 de junio de 2018 se pone especial énfasis en que el artículo 37.3 del ET distingue entre permisos de larga duración y permisos cortos. En el primer caso estaría el matrimonio, al que se otorgan 15 días naturales, sin precisar de ningún modo en qué momento se activa el derecho, mientras que en la segunda categoría estarían los que se conceden por nacimiento de hijo, enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización, que precise reposo domiciliario, y fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, sin especificar tampoco cuándo se activa ese derecho.

Entiende la Sala que la distinción legal y convencional entre «días naturales» y «días», reconocidos para los permisos largos y cortos, respectivamente, tiene gran relevancia jurídica y revela que el legislador y los negociadores colectivos han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos. Ello es así porque la mención a los días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, al igual que sucede con las vacaciones anuales.

Por el contrario, considera que la mención a «días», prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que si la intención del legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de «días naturales».

Esta interpretación se cohonesta con las finalidades perseguidas por unos y otros tipos de permiso, de manera que:

• En los permisos largos (matrimonio), al equipararse a las vacaciones, es lógico que se opte por días naturales, lo que implica que habrá que incluir todos los días no laborables que se produzcan en el periodo de permiso, siendo razonable que se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, por cuanto así lo ha querido el legislador, a menos que por convenio colectivo se mejore dicha regulación.

En este punto, la Audiencia Nacional contradice el criterio que el Tribunal Supremo viene manteniendo hasta ahora de trasladar el inicio del permiso por matrimonio al primer día laborable cuando el enlace tiene lugar en día no laborable, señalando (a modo de reprimenda) que la preposición «desde» denota el tiempo en que se origina o ha de empezar a contarse una cosa, y el Estatuto no dice que el derecho al permiso por matrimonio se active a partir del día siguiente al hecho causante, ni la conjunción copulativa «y» denota condición alguna.

Si no fuera así, si el permiso se activara desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente ausentarse del trabajo, habría que concluir que los 15 días de permiso deberían corresponder a días laborables, lo que chocaría frontalmente con la concesión de días naturales prevista en el artículo 37.1 a) del ET.

• En los permisos cortos es lógico que los días concedidos sean laborables, puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles (como inscribir en el registro el nacimiento de los hijos, gestionar prestaciones de la Seguridad Social, notificar partes de baja, etc.), siendo razonable que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante.

Además, estos días deben ser todos laborables, ya que no cabe hablar de permiso retribuido «corto» si no se anuda a día laborable, por cuanto en los días no laborables no es necesario pedir permiso alguno. Esto no implica que haya desvinculación del hecho causante, ya que se trata de permisos de corta duración, cuya finalidad es atender a las múltiples contingencias que puedan presentarse a raíz de los supuestos protegidos, que no pueden realizarse normalmente en días no laborables.

En cualquier caso, la regla de activar el permiso el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante no se aplica al permiso por traslado del domicilio habitual, que debe recaer, necesariamente, en día laborable. Si no se admitiera así, no se trataría de un permiso retribuido, y no debería concederse si el traslado se hizo en día no laborable, ya que se desvincularía de su causa. Si bien podría suceder que el traslado exigiera más de un día, lo que debería ser objeto de prueba en el supuesto concreto.

Finalmente, en cuanto a los permisos de contenido esencialmente finalista (como los que se conceden por matrimonio de parientes, concurrencia a exámenes o asistencia a consultorio médico dentro de la jornada laboral), necesariamente han de producirse en días en que exista obligación de prestar servicios, de manera que si no concurre esa coincidencia no se genera derecho a permiso alguno.

No obstante lo dicho, conviene recordar que las sentencias de la Audiencia Nacional son recurribles en casación, por lo que el Tribunal Supremo tiene la última palabra. Tampoco hay que olvidar, respecto al permiso por matrimonio, que cabe la posibilidad de retrasar el inicio de su disfrute –previo acuerdo con la empresa– a un momento distinto al que ocasiona su reconocimiento (celebración del acto por el que se constituye el matrimonio o, en su caso, la pareja de hecho), sin que ello signifique su desnaturalización, pues el acceso al derecho no pierde su sentido si se produce en fechas posteriores, siempre y cuando el derecho continúe vivo y, por tanto, no haya operado su extinción por acción del mecanismo de la prescripción, y siempre que el ejercicio del mismo se produzca dentro de los márgenes de su ejercicio legítimo (sometido a previo aviso y justificación), acomodándose a los parámetros de la buena fe y de inexistencia de abuso por parte de su titular frente al obligado por el derecho al permiso, el empleador. En estos casos, tendría poco sentido fijar el inicio del permiso en día no laborable para el trabajador (criterio extensible, dicho sea de paso, a las vacaciones cuando se disfrutan por días naturales), por lo que parece difícil que el Supremo cambie un criterio que viene manteniendo desde la Sentencia de 12 de mayo de 2009, rec. núm. 4/2008, en la que afirmó que «si bien la fecha del enlace debe estar incluida en los quince días que concede el convenio, no obstante, habida cuenta del carácter excepcional que dicho acontecimiento tiene en la vida laboral de cualquier trabajador, si la ceremonia se celebra durante el disfrute de sus días libres, en este caso empezará a contar el tiempo de permiso desde el primer día laborable».

Vía laboral-social.com

Permisos retribuidos. ¿Cuándo es grave la enfermedad de un pariente?.

El artículo 37.3 b) del RDLeg 1/1995 (TRET) establece la posibilidad de ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, durante dos días, en caso de accidente o enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Esta fórmula es utilizada en términos similares por el Estatuto Básico del Empleado Público1 y por la mayoría de convenios colectivos sin otra consideración. El problema surge cuando se trata de determinar qué se entiende por enfermedad grave, ya que ni uno ni otros (salvo alguna excepción2) arrojan luz al respecto.

Conviene recordar, antes de entrar en materia, que la enfermedad grave y la hospitalización (derivada o no de intervención quirúrgica) son dos supuestos distintos y separados, siendo perfectamente defendible que el convenio colectivo de aplicación mejore el régimen jurídico de uno y no del otro3.

Teniendo en cuenta que la finalidad del permiso es la ayuda que se le ha de prestar a los padres, hijos, abuelos, hermanos o nietos4 en tales circunstancias y que la RAE define la enfermedad como “la alteración más o menos grave de la salud” intentaremos en las siguientes líneas matizar el concepto, aunque como veremos, no es tarea fácil.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, en sentencia de 14 de enero de 1997 (recurso contencioso-administrativo núm. 1601/1993) ya señaló que “la consideración de si una enfermedad es grave o no, a efectos jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc. No existe pues, un concepto definido de enfermedad grave, sino que en función de la trascendencia de la dolencia o enfermedad y en relación con las circunstancias anteriormente apuntadas, se podrá considerar como grave o no”.

No hay que olvidar que la expresión "grave" es un concepto jurídico indeterminado, cuya interpretación ha de acomodarse a las circunstancias del caso y al sentido común. De esta forma, como recoge la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Ciudad Real de 24 de noviembre de 2010, “parece evidente que para conceder dos días de ausencia al trabajo no debe exigirse una especial gravedad, de peligro para la vida o la integridad física, sino que debe abarcar todos aquellos casos en los que la presencia del familiar no sea un mero capricho, sino una necesidad real para prestar ayuda y acompañar al enfermo en estas difíciles circunstancias”.

Más recientemente, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 32 de Madrid, de 7 de junio de 2013 entiende por tal enfermedad “aquella que ofrece una peligrosidad e importancia objetiva en función de criterios hermenéuticos como el origen, la sintomatología, el tratamiento y sus efectos”.

No obstante, aunque de manera escasa, existen disposiciones que sí ofrecen una definición clara. Tal es el caso del Real Decreto 304/2004 de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, en cuyo artículo 9.2 se concreta la enfermedad grave como:

• Cualquier dolencia o lesión física o psíquica que incapacite temporalmente para la ocupación o actividad habitual de la persona afectada durante un periodo continuado mínimo de tres meses y que requiera intervención clínica de cirugía mayor en un hospital o tratamiento en el mismo.
• Cualquier dolencia o lesión física o psíquica con secuelas permanentes que bien limiten parcialmente o impidan totalmente la ocupación o actividad habitual de la persona afectada, que bien la incapaciten para la realización de cualquier ocupación o actividad, requiera o no, en este caso, asistencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida humana.

Partiendo pues de las dificultades que existen con carácter general para definir el término “enfermedad grave”, nos preguntamos si podría servirnos de orientación, aunque en principio solo en relación con los parientes menores de edad, el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el Sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en cuyo anexo se recoge un listado con 108 enfermedades que merecen la consideración de graves.

De su lectura llegamos a la conclusión que el listado está pensado para enfermedades de larga duración (en algunos casos irreversibles) que exigen un tratamiento continuado, por lo que, a priori, no debería identificarse exclusivamente enfermedad grave (tal y como aparece recogida en el ET, en el EBEP y en los convenios colectivos) con la lista cerrada del real decreto. Sin embargo, no hay que perder de vista que a la fecha, ya existen disposiciones que han aprovechado el listado recogido en el Real Decreto 1148/2011 para evitar conjeturas y andar sobre seguro. Valga como ejemplo el Decreto 169/2013, de 14 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Galicia, por el que se regulan los complementos de las prestaciones económicas en la situación de incapacidad temporal del personal funcionario de los cuerpos al servicio de la Administración de justicia, en cuyo artículo 3 se regula el mencionado complemento económico hasta el 100% de las retribuciones durante la situaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes que deriven de enfermedades graves, entendiéndose por tales los procesos patológicos susceptibles de ser padecidos por personas adultas que estén contemplados en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.

Acreditación de la gravedad de la enfermedad y documento probatorio

En este aspecto hay que combinar dos principios difícilmente conciliables: la privacidad del enfermo, que no puede verse compelido a airear su problema de salud y la necesidad de comprobación por la empresa.

En cuanto a la privacidad del enfermo, queda asegurada, ya que basta el parte médico en que se indique tan solo que la enfermedad es grave, sin que esté obligado el trabajador a aportar información adicional sobre el tipo de dolencia de que se trata5. Recordemos que la Audiencia Nacional en sentencia de 22 de enero de 2007, a propósito del permiso por hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, ya avanzó que la información que debe facilitar el trabajador a la empresa no se halla condicionada a patología o acto sanitario concretos, introduciéndose la causa real en el mundo reservado de la intimidad sanitaria de la persona que, además, ni siquiera es la del trabajador, sino la de un tercero: el pariente.

¿Queda por tanto, en manos del facultativo y a su criterio determinar la gravedad de una enfermedad y constatarlo así en el correspondiente parte?

Entendemos que sí, sobre todo a raíz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 en la que se señala, en relación con la interpretación del artículo 38 D) del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, sobre la licencia o permiso retribuido en casos de hospitalización (dos días) y enfermedad grave (tres días), que no cabe introducir una especie de tercera forma equiparable para el acceso a los tres días, como sería la de enfermedad que exige intervención quirúrgica con hospitalización, mientras esa enfermedad no se califique –por el profesional de la medicina– como grave.

Con esta resolución se restringe el acceso a los tres días a muchas patologías/alteraciones de la salud que precisando intervención quirúrgica y dando lugar a postoperatorios largos, no merecen la calificación de graves (operaciones de hernia, partos por cesárea, etc.). Parece, por tanto, que el Supremo entiende por enfermedad grave, mientras el legislador no se moje, aquella que pueda comprometer la vida.

Por último, es preciso hacer mención a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 32 de Madrid, de 7 de junio de 2013, en la que se señala, en relación con las enfermedades como el cáncer de mama, que las operaciones encadenadas que sean consecuencia de un mismo proceso patológico, deben dar lugar a permisos sucesivos cuando se sucedan cronológicamente los diferentes internamientos, mucho más cuando, tomando como referencia la doctrina contenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2007 y las previsiones ideológicas y finalistas derivadas de la Ley Igualdad, las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización, que precisen reposo domiciliario, han de ser también tenidas en cuenta a los efectos debatidos en el presente litigio, con virtualidad jurídica propia, autónoma e independiente con respecto a anteriores intervenciones quirúrgicas.

El papel de los departamentos de personal

A raíz de la publicación de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal(LOPD), el tema de que tratamos se ha convertido en asunto especialmente sensible. Y decimos esto porque en la Comunidad de Madrid los departamentos de personal no pueden (o más bien, no deben) realizar valoraciones sobre la gravedad de la situación de salud de las personas con las que el trabajador tenga una relación de parentesco, ya que en ningún caso han de disponer de ningún dato referente a su estado de salud, enfermedad o similar6. Lo contrario podría suponer una infracción muy grave tipificada en el artículo 44 de la LOPD, sancionada con multa de 300.001 a 600.000 euros.

Así se desprende de la Instrucción 2/2009, de 21 de diciembre, de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, sobre el tratamiento de datos personales en la emisión de justificantes médicos (BOCM de 21 de enero de 2010) y de la nota aclaratoria dictada a raíz de su publicación.

¿Qué pasaría si el justificante emitido contiene alguna referencia al concreto problema de salud del pariente o allegado enfermo, en tanto se adaptan los procedimientos de las instituciones sanitarias públicas de la Comunidad de Madrid a lo establecido en la Instrucción 2/2009?

En este caso, será el trabajador que debe justificar su ausencia, entendiendo que dispone del consentimiento del familiar o allegado enfermo, quien decidirá si lo presenta o no a su departamento de personal, considerándose que otorga su consentimiento para el conocimiento de esa información por el departamento de personal, si opta por presentarlo.

Para evitar incurrir en responsabilidades por parte del departamento de personal competente, la persona que recibe el justificante en el que conste la referencia al concreto problema de salud del familiar o allegado deberá obrar como se indica a continuación:

• No podrá conservar tal documento o copia del mismo.
• Deberá elaborar una diligencia en la que haga constar que el trabajador ha justificado su ausencia al trabajo mediante la aportación del correspondiente documento, realizando, en su caso, una estimación del nivel de gravedad en base a la información aportada. Esta diligencia, que se incorporará al expediente de personal del trabajador, no podrá contener ningún dato relativo, directa o indirectamente, al problema concreto de salud del familiar o allegado.
• En su proceder, estará sujeto al deber de secreto, obligación que subsiste aún después de concluida la relación laboral.

Contenido del justificante

Es necesario con carácter previo a su emisión obtener el consentimiento expreso del interesado, es decir, el consentimiento de la persona que ha sido intervenida o se encuentra enferma.

En el supuesto de que la persona que guarda relación de parentesco o hecho con el trabajador no pueda prestar su consentimiento por encontrarse inconsciente, incapacitado o ser menor de edad, la unidad receptora de la solicitud de emisión del justificante deberá verificar tal situación con anterioridad a la emisión del mismo. El trabajador, como receptor del justificante, deberá firmar el correspondiente acuse de recibo, asumiendo la responsabilidad sobre el uso del documento recibido.

Requisitos que debe cumplir el justificante:

• Debe ajustarse a lo establecido en el artículo 4.1 de la LOPD (datos pertinentes y no excesivos).
• No se podrán utilizar documentos clínicos o administrativos diseñados para otras finalidades (suelen contener referencias directas o indirectas al problema concreto de salud).
• Debe acreditar una determinada situación de salud del tercero que da derecho a la solicitud. En ningún caso puede hacer referencia a que el titular del derecho a la licencia ha “acompañado” al mismo. El supuesto de hecho que proporciona el derecho a la licencia es la situación objetiva de necesidad de asistencia requerida por el tercero.
• No es necesario que el justificante haga ningún tipo de referencia al solicitante que va a justificar su ausencia al trabajo. Deberá limitarse a recoger la identificación del familiar objeto de la asistencia sanitaria.
• Se incluirá una valoración de la situación de gravedad del caso concreto, pero no debiendo aportar información, de forma directa o indirecta, sobre el concreto problema de salud que se haya atendido.
• En este sentido, el justificante deberá incluir la valoración de la situación como menos grave, grave o muy grave.
• No podrá contener el diagnóstico, prueba o intervención realizada, ni la denominación del servicio que ha atendido al paciente.
• No debe hacerse constar en el justificante, en ningún caso, la relación de consanguinidad o afinidad, así como el grado de la misma, entre el solicitante del permiso y el paciente. Corresponderá a aquel acreditarlo por cualquier medio válido en derecho, adjuntando la prueba correspondiente, ante el departamento de personal competente.
• En ningún caso deberá aparecer en el justificante un código o similar en virtud del cual los departamentos de personal puedan asociar al pariente o a la persona con la que exista una relación de hecho con una determinada enfermedad.

Consideración final

Si bien la Instrucción 2/2009 es de aplicación a los centros sanitarios integrados en la Red Sanitaria Única de Utilización Pública de la Comunidad de Madrid, es recomendable su extensión a todos los niveles, pues aún cuando aquella no se aplicara, seguiría siendo de aplicación la LOPD y su régimen sancionador. No hay que olvidar que con independencia de la naturaleza pública o privada del centro sanitario que emita el justificante, o su ámbito territorial, el trabajador, o su familiar o allegado enfermo está facultado para promover el inicio de las correspondientes acciones por la autoridad de control en materia de protección de datos competente, en el caso de entender vulnerado su derecho fundamental a la protección de datos.

Vía laboral-social.com

El Tribunal Supremo aclara el día de inicio de permiso retribuido.

A instancias de UGT, el “auto de aclaración”, del Tribunal Supremo dice que: “día feriado es sinónimo de día festivo, pero también de día no laborable”, los permisos retribuidos comienzan el primer día laborable.

En marzo informábamos que Tribunal Supremo había cambiado la doctrina sobre la fecha de inicio de los permisos retribuidos de matrimonio, nacimiento de hijo/a o fallecimiento de familiar de hasta segundo grado de consanguineidad y afinidad, y que los mismos comenzarían en el primer día laborable del trabajador o trabajadora.

La reacción de algunas empresas cuando leyeron la Sentencia, fue de una interpretación perversa del fallo, el mismo dice así:

"Que estimando, como estimamos la demanda, debemos declarar y declaramos que el día inicial para el disfrute de los permisos regulados en el art. 28-1, apartados a), b) y d), del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, cuando el hecho causante se produzca en día feriado debe ser el primer día laborable que le siga".

La perversión consistía en decir que “feriado” era igual a “día festivo” y no a “día libre”. Y estas empresas decidieron no reconocer el auténtico sentido de la Sentencia. 

Desde UGT en solitario, decidimos interponer un “auto de aclaración”, y el Tribunal Supremo dice que: “día feriado es sinónimo de día festivo, pero también de día no laborable”, por tanto y definitivamente tras el Auto de Aclaración:

Los permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de hijo o hija, o fallecimiento de familiar hasta segundo grado, comenzarán el primer día laborable del trabajador o trabajadora.

Queda claro que estas empresas han estado hurtando este derecho a los trabajadores y trabajadoras, y los mismos pueden pedir que se les indemnice. 

Desde FeSMC-UGT y sus secciones sindicales estamos enviando a cada empresa que incumplía la Sentencia una exigencia inmediata de rectificación. 

GRACIAS POR CONFIAR EN UGT

Vía fesmcugt.org

Demandas sobre permisos retribuidos y lactancia.

Finalmente, el pasado viernes 20 se celebró en el SIMA (Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje) la reunión de mediación a propósito del conflicto por el día de inicio de los permisos retribuidos (que debe ser un día laborable).

Como ya esperábamos, la reunión finalizó sin acuerdo, pues las patronales AEC y Aneimo se negaron nuevamente a acordar la aplicación de esta doctrina en el sector.

Inmediatamente, UGT ha interpuesto la correspondiente demanda ante la Audiencia Nacional y seguiremos adelante con este proceso judicial hasta que el Tribunal Supremo nos dé la razón a los trabajadores. Es cuestión de tiempo.

Permiso de lactancia

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) considera que la exclusión del permiso de lactancia de los padres trabajadores, cuando la madre no posee la condición de trabajadora por cuenta ajena, constituye una diferencia de trato por razón de sexo contraria a la Directiva 76/207/CEE.

Recientemente, otros tribunales han aclarado que el redactado del Permiso de Lactancia regulado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, no pretende excluir al otro progenitor o progenitora, sino, más bien, incluir en la responsabilidad del cuidado del hijo o la hija a quien tradicionalmente no la tenía (el padre).

El XVII Convenio Colectivo, al regular el Permiso de Lactancia en su Art 40.1, incluye un redactado que, a juicio de UGT, se revela ahora contrario a esta jurisprudencia, y que por tanto constituye una diferencia de trato por razón de sexo.

Por esta misma razón, vamos a interponer una demanda de impugnación del citado artículo ante la Audiencia Nacional, pidiendo que se modifique el siguiente párrafo “Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre en caso de que ambos trabajen” eliminando del texto la frase” en caso de que ambos trabajen” por discriminatoria.

El permiso de lactancia tiene que considerarse como un tiempo de cuidado a favor del hijo o de la hija y una medida de conciliación de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad, contribuyendo a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares.

Vía fesmcugt.org

Día de comienzo de los permisos retribuidos.

El Tribunal Supremo ha cambiado su doctrina sobre cuál es el día de comienzo de un permiso retribuido. Estos permisos ya los tenemos regulados y mejorados sobre la legalidad en convenio.

Desde ahora, y en una histórica sentencia del TC que se ha conocido hoy, la 145/2018, el “dies a quo” (esto es, el día de comienzo), será tu primer día laborable.

Tres ejemplos:

• El martes has trabajado hasta las 14:00 horas. En casa te enteras del fallecimiento de tu abuela. Por este hecho, si tenemos por convenio cuatro días de permiso retribuido. Los cuatro días de permiso serían el miércoles y el jueves.
• El martes has trabajado hasta las 14:00 horas. En casa te enteras del fallecimiento de tu abuela, pero libras el miércoles. Los cuatro días serían jueves y viernes.
• Te casas el sábado (libras sábado y domingo), el día de comienzo de los 15 días sería el lunes siguiente.

En definitiva, el permiso retribuido comenzará el primer día que te toque trabajar.

Esta sentencia es de aplicación directa al sector del telemarketing, de manera indirecta debe ser aplicada a todos los sectores laborales porque los razonamientos jurídicos de la misma interpretan el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores que es de aplicación a todas las personas que trabajan por cuenta ajena.

Vía fesmcugt.org

Permiso retribuido por hospitalización de familiar.

¿Cómo se computan los días de permiso? ¿Se puede prorrogar si la enfermedad continúa? ¿Si hay traslado de hospital, se renuevan los días? ¿Se puede seguir disfrutando del permiso tras el alta hospitalaria? ¿Si hay parto por cesárea, se genera un permiso adicional además de la licencia por nacimiento? Hay tanta casuística en esta materia que hemos realizado una selección de los casos más controvertidos.

Según el Estatuto de los Trabajadores (art.37), el trabajador tiene derecho a un permiso retribuido de dos días en caso de fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Recientemente, la Audiencia Nacional ha declarado que son equiparables los conceptos de asistencia continuada y de reposo domiciliario a los efectos de disfrutar del correspondiente permiso previsto en el convenio de aplicación (AN 12 de mayo de 2017 EDJ 80739).

Sin embargo, cuando haya desplazamiento, este plazo de dos días se amplía a cuatro. Como establece el Tribunal Supremo para justificar esta ampliación, se requiere de un desplazamiento de, al menos, 200 km de ida y otros tantos de vuelta (TS 4-6-12, EDJ 133314).

En algunos convenios la referencia al cónyuge se equipara a la pareja de hecho (TSJ La Rioja 6-4-06, EDJ 60423).

Supuestos controvertidos

Parto por cesárea

Se ha discutido si una cesárea estaría incluida en la licencia por nacimiento de hijo (TSJ Cataluña 4-6-02, EDJ 37922; TSJ Aragón 15-5-00, EDJ 113457) o puede entenderse como un supuesto de hospitalización generando un permiso adicional (TSJ Cantabria 29-7-98, Rec 965/98); cosa que ocurre en el caso de un parto de gemelos que después permanecen en la incubadora diez días, de modo que al finalizar el permiso de tres días por nacimiento de hijo seguía subsistiendo la causa del permiso por hospitalización (TSJ Galicia 16-12-14, EDJ 242759).

Dos operaciones sucesivas o dos ingresos

De la misma forma, operaciones sucesivas con un mismo proceso patológico darían lugar a permisos sucesivos (TSJ Aragón 6-3-00, EDJ 9717). Sin embargo, en el caso de dos ingresos derivados de la misma actuación médica, separados por un día, que no han requerido internamiento, el permiso se computa desde el primero de ellos (TSJ Castilla-La Mancha 10-3-05, EDJ 24485). No obstante, en otro caso, se ha entendido que dos hospitalizaciones son dos hechos causantes diferentes, aún en el supuesto de obedecer al mismo proceso de enfermedad pues por cada hospitalización surge una situación de infortunio familiar que obliga a atender esas necesidades (TSJ Galicia 21-12-10, EDJ 315368).

Cómputo del permiso

Por lo que se refiere al cómputo de los días de permiso, en un caso de hospitalización de un familiar, se ha considerado que sólo pueden estar referidos a días de trabajo efectivo y no pueden solaparse con días de descanso (JS Madrid núm 33, 9-6-15 EDJ 103126). Sin embargo, en un caso de fallecimiento, se entendió que tal permiso es para disfrutar cuando acaece el fallecimiento del familiar y no en un momento posterior, por lo que si el hecho ocurre en sábado y el permiso es de dos días, coincidiría con el fin de semana (TS 17-1-08, EDJ 41761; TSJ Galicia 5-12-08, EDJ 366349).

Prórroga del permiso

Es posible la prórroga del permiso por agravación de la enfermedad de familiares, cuando la solicitud se efectúa dentro de los límites de duración previstos en el convenio aplicable (TSJ Aragón 9-4-03, EDJ 272339). Sin embargo, el derecho a la prórroga debe entenderse desde la perspectiva de que por las circunstancias concurrentes pueda hacerse efectiva y si bien corresponde, en caso de duda, al empresario valorar la duración del permiso, no puede sancionarse la ausencia del trabajador que se cree legitimado para utilizar tal derecho, más que con la pérdida de los salarios correspondientes a los días utilizados (TSJ Madrid 23-5-05, EDJ 86182).

Alta hospitalaria

El alta hospitalaria no determina, por si misma, la finalización de la licencia retribuida por hospitalización de familiares prevista en el convenio, pues los requisitos exigidos para su concesión persisten hasta que se produzca el alta médica (TS 5-3-12, EDJ 43835), salvo que el convenio establezca claramente que el hecho causante -la hospitalización- ha de mantenerse durante el disfrute del permiso (TS 4-12-15, EDJ 264697).

Vía elderecho.com

Permiso retribuido por hospitalización de familiares. Las recaídas no generan un nuevo derecho.

Licencia retribuida por hospitalización de familiares (suegra)

Se agota con su disfrute, por lo que si el familiar vuelve a ingresar en el hospital al mes siguiente como consecuencia de una recaída derivada de la intervención a la que fue sometido, no puede hacerse de nuevo uso de idéntico permiso. No cabe la solicitud de un número indeterminado de permisos para acompañar al mismo familiar por la misma enfermedad. Agotado el permiso, se puede acudir a los días de libre disposición en los términos establecidos en el convenio colectivo de aplicación.

(STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 30 de noviembre de 2016, rec. núm. 554/2016)

Vía laboral-social.com

Permiso retribuido por intervención quirúrgica sin hospitalización de familiar que precise reposo domiciliario. Interpretación del concepto.

El reposo domiciliario está relacionado directamente con la intervención quirúrgica sufrida por el familiar, por lo que su finalidad no está referida únicamente a eximir de trabajo al paciente, sino también a la necesidad de que repose en casa, lo que significa exactamente eso, descansar e interrumpir la actividad para recuperarse, lo que se predica lógicamente del trabajo y también de las actividades que se realicen en el domicilio o fuera de él, como limpiar, hacer la compra, cocinar, así como cualquiera otra que pudiera ser incompatible con la recuperación. Consiguientemente, el presupuesto, para que el reposo domiciliario sea efectivo, es que el paciente cuente con la atención de terceros, en este caso del trabajador, siendo esa la razón de ser del permiso retribuido. Resulta indiferente que el convenio colectivo de aplicación utilice el término atención posterior continuada del trabajador en lugar de reposo domiciliario, ya que cuando se prescribe dicho reposo tras una intervención quirúrgica, se está recomendando atención continuada al paciente, como no podría ser de otro modo, porque si no fuera así, no se le prescribiría reposo. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las eventuales actuaciones fraudulentas que pudieran producirse, las cuales deberán examinarse y probarse caso por caso.

(SAN, Sala de lo Social, de 12 de mayo de 2017, núm. 114/2017)

Vía laboral-social.com

Donar sangre es un permiso retribuido.

EL TRABAJADOR NO SÓLO TIENE DERECHO A ACUDIR A DONAR SANGRE, SINO QUE LA EMPRESA TIENE LA OBLIGACIÓN DE RETRIBUIRLO.

El permiso para donar sangre, se considera un deber de carácter público y personal (art. 4.2. del Real Decreto 1088/2005 de 16 de septiembre de 2005, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de hemodonación y de los centros y servicios de transfusión; publicado en el BOE 20/09/05)

Artículo 4. Principio de altruismo.

2. El empleo del tiempo necesario para efectuar una donación de sangre será considerado a todos los efectos como cumplimiento de un deber de carácter público y personal.

El permiso es por el tiempo indispensable correspondiente al acto de hacer la donación, y el trabajador está obligado a preavisar y justificar el permiso, entregando el justificante expedido por el centro, en este caso donde realiza la donación, especificando motivo, y hora tanto de entrada como salida del centro. Mientras tanto, la empresa, tendrá que acceder a dicho permiso cada vez que su trabajador vaya a donar, pero siempre justificando dicha ausencia.