El apdo. d), del art. 52, ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. (1)
Falta de asistencia para la aparición del despido objetivo
Como se ha citado, El apdo. d), del art. 52, ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No obstante, no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a:
- a) huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
- b) el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores
- c) accidente de trabajo.
- d) maternidad y paternidad
- e) riesgo durante el embarazo y la lactancia.
- f) enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia
- g) licencias y vacaciones
- h) enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
- i) las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
- j) tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Ausencias por enfermedad no constatadas por los servicios médicos o no justificadas
El problema que se plantea es el de determinar si otras ausencias por enfermedad no constatadas por los servicios médicos oficiales y que hayan podido ser objeto de sanción disciplinaria en los mismos períodos de tiempo, o que haya prescrito su posibilidad de sancionarlas, se pueden computar o no para la integración de esta causa extintiva. Pues bien, las ausencias al puesto de trabajo injustificadas son motivo de sanción disciplinaria, y por lo tanto en su último efecto de despido. El número de ausencias computables para aplicar estas medidas variará en función del convenio colectivo que regule las relaciones de trabajo. Ahora bien, conviene tener en cuenta que no toda ausencia no notificada puede ser objeto de sanción, pues la imposibilidad de avisar no puede oponerse al trabajador, si el motivo de la ausencia es justificado.
Exigencia de intermitencia en las faltas por enfermedad común o accidente no laboral en relación con el despido objetivo (baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos).
Un aspecto a destacar en lo referente a las faltas de asistencia al trabajo por ENFERMEDAD COMÚN O ACCIDENTE NO LABORAL es que para excluirse del cómputo a esas faltas en el despido objetivo, su duración deberá ser superior a veinte días naturales consecutivos, siempre que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales, de modo que, las bajas intermitentes, no consecutivas, por la mismas etiología o enfermedad, si son inferiores a veinte días cada una de ellas computa para el despido, y ello aunque la suma total de esas faltas no consecutivas por la misma etiología excedan de veinte días, precisamente por su naturaleza de faltas de asistencia intermitentes (3)
Es cierto que el párrafo segundo in fine del artículo de estudio excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad "cuando la baja [...] tenga una duración de más de veinte días consecutivos". No obstante, la previsión contenida en el precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal expresa la voluntad de la ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo. Sentencia TS, Sala de lo Social, de 26/07/2005, Rec. 3406/2004
Cómputo de absentismo de la plantilla para el despido objetivo
La STS 19/03/2018 (R. 10/2016), siguiendo la literalidad del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, ha establecido que el «dies ad quem» para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. (El TS aclara el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo como causa para el despido objetivo.)
Para el cómputo de los índices de absentismo individual y general (4) que tienen trascendencia a efectos del aprt. d) Art. 52 ,ET, siguiendo la tesis de las SSTCT de 3 de septiembre de 1985, 5 de diciembre de 1986, 29 de octubre de 1987 y 2 de noviembre de 1987, en el índice general se incluyen también las propias faltas de asistencia del trabajador pues éste es uno más de los componentes de la "plantilla", supuesto a que se refiere tal índice en la norma y de que ese concepto genérico de absentismo engloba todo tipo de ausencias al trabajo, incluso las que se excluyen para el absentismo individual o faltas de asistencia del trabajador afectado en el segundo párrafo del citado art. 52.d), excepto las que se deban a los motivos de exclusión redactados en la propia norma. Sentencia TSJ Andalucia, de 17/09/1999
Porcentaje mínimo de faltas que configura el supuesto extintivo (5)
Es norma de derecho necesario el porcentaje mínimo de faltas que configura el supuesto extintivo: el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Al referirse la Ley a días hábiles, es obvio que han de excluir los domingos festivos y vacaciones. No parece que proceda excluir los sábados porque sólo se trabaje media jornada aún cuando figure con frecuencia en los calendarios laborales como no laborable, ya que es un día hábil, concepto distinto al que ha de atenderse para el cómputo de la jornada anual o de ciclo inferior. Para el cálculo del porcentaje del 20 por 100 o del 25 por 100 no se han de computar las ausencias de cada mes, sino sumando las de los dos segundos o cuatro discontinuos. Además, para proceder al despido en este último caso, no es preciso que se espere a que se alcancen los doce meses si en cuatro discontinuos ya se ha alcanzado el porcentaje del 25 por 100.
A EFECTOS PRÁCTICOS, sobre una jornada de 40 horas semanales, esto supondría:
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Fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo. Contabilización de las faltas de asistencia del trabajador despedido.
La duda sobre si las ausencias que según el párrafo segundo del reiterado aprt. d) Art. 52 ,ET, no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo, ha sido resuelta por la STS 23/01/2007 (Rud. 4465/2005 - TS, de 23/01/2007, Rec. 4465/2005 -), donde, tras un detenido estudio de esta problemática, se llega a la conclusión de que es acertado el criterio, de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable.
Ampliar información en comentario "Extinción del contrato laboral por dimisión, abandono o inasistencia al trabajo"
(1) Paralelamente a la regulación del despido objetivo por absentismo, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, regula el despido disciplinario “basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", donde se englobaría el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Es decir, El ordenamiento jurídico laboral establece dos posibilidades a la hora de realizar un despido, o extinción de contrato, basado en el absentismo del trabajador: a) DESPIDO DISCIPLINARIO -ante faltas de asistencia injustificadas al trabajo, (apdo 2.a), Art. 54 ,ET)-; b) DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS - ante inasistencia justificada e intermitente al trabajo (apdo. 2, Art. 52 ,ET)-.
(2) No procede aplicar la regulación del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de faltas al trabajo justificadas pero intermitentes que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ha de tenerse en cuanta que a pesar de que la DF17 ,RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2013, y si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio aplicable a la extinción de contratos de trabajo realizados al amparo del aprt. d) Art. 52 ,ET. En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el aprt. d) Art. 52 ,ET.
(3) En este sentido, las Sentencia TS, Sala de lo Social, de 24/10/2006, Rec. 2247/2005 indica que «la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del Art. 52 ,ET, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos", de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad —cuestión esta que se tiene en cuenta a otros efectos— mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos"».
(4) ACLARACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PLAZO A TENER EN CUENTA PARA ESTE TIPO DE DESPIDO: La Sentencia TS, Sala de lo Social, de 09/12/2010, Rec. 842/2010, ha especificado el término “meses” obrante en el ET aprt. d) Art. 52 ,ET, ya que ni en el ET ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales lo aclaran. Para la Sala IV el cómputo del periodo del mes, ha de efectuarse de fecha a fecha y no por meses naturales. El Alto Tribunal ha optado por aplicar el Art. 5 ,CCiv, pues aún cuando los espacios temporales que establece son plazos, es lo cierto que es más acorde con la finalidad aprt. d) del Art. 52 ,ET que computar los meses naturales, pues de aplicar este último criterio determinados días de falta de asistencia al trabajo quedarían fuera del cómputo, cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso los últimos no se computarían.
(5) ACLARACIÓN SOBRE EL ACTUAL CÓMPUTO DEL PORCENTAJE DE LAS FALTAS. Bien sea el cómputo del 20% de las faltas en dos meses consecutivos, o bien el cómputo del 25% en cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses, ha de interpretarse que esos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses (SSTS, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 2005 (R. 3648/2004 - TS, Sala de lo Social, de 05/10/2005, Rec. 3648/2004 -) y 18 de noviembre de 2005 (R. 4451/2004 - TS, Sala de lo Social, de 18/11/2005, Rec. 4451/2004 -), indicando:: «El aprt. d) del Art. 52 ,ET formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros. En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por 100. Es evidente que el aprt. d) del Art. 52 ,ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatroVía iberley.es
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