Diez consejos prácticos ante un despido.

Los incumplimientos del convenio de LIDL en materia de jornada necesitan una solución inmediata.

El que, probablemente, sea uno de los mejores convenios colectivos existentes en las cadenas de supermercados de este país, el de la empresa LDIL, acumula, prácticamente desde sus inicios, problemas respecto a la distribución y planificación de las jornadas.

Malos hábitos sobre la gestión de los calendarios en la empresa desde siempre, una dependencia diaria absoluta ligada a los resultados de la productividad y una clara falta de formación de los mandos que deben gestionar los planning con las nuevas reglas que contempla el nuevo convenio, son sólo algunos de los motivos que están detrás de ese comportamiento empresarial anclado aún en el pasado y que no contribuye a fortalecer la reputación de LIDL.

La realidad de esta empresa hasta la llegada del convenio colectivo el pasado año, era una maraña de marcos normativos provinciales que estructuraba las plantillas de manera heterogénea, fomentando desigualdades importantes y manifiestas, algo que el nuevo marco normativo vino a solucionar. Sabemos de la dificultad que supone un tránsito de esas características, por ello, el primer año de implantación del convenio colectivo sabíamos que deberíamos darnos todos unos márgenes para que ese trabajo pudiera llevarse a cabo.

Ahora bien, siendo cierto que la parte económica pactada con la empresa se ha cumplido, también es cierto que queda otra materia tan importante como la primera: la jornada. Las planificaciones de los calendarios y sus cambios continuos, una vez entregados, hacen que la conciliación sea misión imposible en esta empresa.

Desde UGT hemos remitido una notificación a la compañía donde exigimos convocatoria de reunión –antes de finalizar este mes– para dar solución a los incumplimientos que se han generado a lo largo del año, con el planteamiento de una serie de medidas y garantías que nos permitan tener la absoluta confianza de que en el año 2018 el cumplimiento del convenio en este tema será una realidad, anunciando que, en caso contrario, nos veremos obligados a instar el correspondiente conflicto colectivo en la Audiencia Nacional, tramitación para lo cual ya se ha levantado acta de la reunión preceptiva de la Comisión Mixta del convenio.

Vía comercio.fesmcugt.org

El despido en incapacidad temporal (IT) no es nulo si al tiempo del mismo la limitación de la capacidad del trabajador no se puede considerar duradera.

Despido. Trabajador en IT. Prohibición de discriminación. Equiparación entre enfermedad y discapacidad. Nulidad o improcedencia.

Ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad. 

No cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia directiva (discapacidad, edad, religión o creencia y orientación sexual). 

Tomando en consideración el ámbito constitucional hay que entender que la enfermedad, en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada en principio como un motivo o factor discriminatorio. De ahí que si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación. 

Por otro lado, la Directiva comunitaria 2000/78/CE excluye la equiparación de ambos conceptos (enfermedad-discapacidad), correspondiendo la discapacidad a supuestos en que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo periodo de tiempo. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y dado que el concepto de discapacidad no se define en la propia Directiva 2000/78/CE, dicho tribunal ha entendido que el mismo debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. 

La situación de IT en la que se encontraba el trabajador cuando fue despedido, al margen de cuál fuera la intencionalidad de la empresa, solo permite calificarla de despido improcedente, pues no nos encontramos ante un supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación. El hecho de que el interesado se halle en situación de IT, con arreglo al derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral, no significa por sí solo que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera, con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por esa directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio (despido), la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento. 

Por último, teniendo en consideración la STJUE de 1 de diciembre de 2016 (Asunto C-395/15), precedente de la presente, es preciso señalar que el régimen jurídico de la IT, con arreglo al derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como duradera; que el carácter duradero de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio; que el concepto de limitación duradera de la capacidad de la persona debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, y, por último, que en principio, el estado físico del trabajador accidentado es reversible. 

Por tanto, tomando en cuenta la situación del trabajador en el momento en que fue despedido, único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba en la fecha en que se celebró el juicio ni en el instante anterior a dictarse la sentencia, a la única conclusión a la que puede el tribunal llegar es que se encontraba en una situación de incapacidad reversible que no se puede calificar de duradera, pues entre el accidente de trabajo y el despido apenas habían pasado 1 mes y 23 días y, además, fue dado de alta médica sin secuelas, todo ello con independencia de que posteriormente solicitase la situación de incapacidad permanente por las mismas dolencias.

(STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 12 de junio de 2017, rec. núm. 2310/2017)

Vía laboral-social.com

La movilidad geográfica. Traslados y desplazamientos del trabajador.

¿Qué derechos tiene el trabajador ante un cambio de centro de trabajo impuesto por el empresario?

Explicamos la movilidad geográfica y la diferencia entre traslados y desplazamientos.

¿Cuándo existe movilidad geográfica? 

Hablamos de movilidad geográfica cuando se produce un traslado o desplazamiento del trabajador a otro centro de trabajo en distinta localidad que exija cambio de residencia. 

Para que haya movilidad geográfica el traslado del trabajador debe implicar su cambio de residencia, o bien también se entiende que hay movilidad geográfica cuando en un periodo de tres años, hay un desplazamiento de más de 12 meses. 

La movilidad geográfica está regulada con mucho detalle en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores 

Lo primero que se aclara es que no se puede hablar de que exista movilidad geográfica cuando el trabajador ha sido contratado de forma específica para trabajar en centros móviles o distintas sedes de la empresa, por ejemplo, un equipo que se dedica a montar equipos industriales en las factorías del cliente. En este caso, en la propia naturaleza del puesto de trabajo se entiende la obligación de desplazarse con frecuencia. 

Se considera movilidad geográfica cuando afecta a trabajadores que en principio no deberían trasladarse, pero a los que la empresa se lo exige por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. 

Hay dos tipos de traslados en la movilidad geográfica: los individuales y los colectivos.

Los traslados individuales.   

Cuando el traslado afecta a un trabajador, o a un número reducido para que no se considere como traslado colectivo, el empresario debe notificarlo al trabajador afectado o su representantes con un plazo de preaviso mínimo de 30 días. 

Una vez que el trabajador ha recibido la notificación de la empresa, y que le afecta de forma individual, puede reaccionar de dos formas: 

a) Aceptar el traslado, recibiendo una compensación por los gastos, tanto los propios del trabajador, como los de sus familiares. En este caso se suele estar a lo que se regula en el convenio colectivo. 

b) Si no acepta el traslado, puede solicitar la extinción de su contrato. En este caso, al rescindir el contrato recibirá una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. El trabajador no tiene la necesidad de demostrar la existencia de perjuicios con el traslado. Basta con que, tras recibir la notificación de la empresa, comunique su decisión de dar por finalizado el contrato. 

El trabajador, que no pida la extinción del contrato, deberá trasladarse, pero todo ello sin perder el derecho a impugnar la decisión de la empresa ante los juzgados de lo social, de modo que será el juez el que determine si el traslado impuesto por la empresa se ajusta a los requisitos legales o no, y si la empresa no los ha respetado, impondrá que el trabajador sea reincorporado a su puesto de trabajo previo al traslado. Existe un procedimiento especial para estos casos de movilidad geográfica. 

El traslado colectivo de trabajadores.   

El artículo 46 del ET, en su aparatado segundo, regula con detalle todo el proceso que se debe seguir cuando se produzca un traslado colectivo de trabajadores en la empresa. Se considera traslado colectivo cuando: 

a) afecta a todos los trabajadores de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco o, 

b) cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de noventa días afecte a un número de trabajadores de, al menos: 

• Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. 
• El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa que ocupe entre cien y trescientos trabajadores. 
• Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

En los traslados colectivos, el empresario está obligado a la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no superior a quince días. Se notificará la apertura de estas consultas y las posiciones de las partes a la Autoridad laboral competente. El Estatuto regula cómo se formarán las comisiones negociadoras y el procedimiento de negociación. 

Finalizado el periodo de consultas y con una antelación mínima de 30 días, se notificará a los trabajadores la fecha en la que tendrá lugar el traslado efectivo. Los trabajadores, en cualquier caso, tienen derecho a impugnar la decisión de la empresa, incluso si hubo acuerdo con los representantes, según el procedimiento que se ha señalado para el traslado individual. 

Se contempla un sistema de solicitud preferente de puesto de trabajo en otros centros de la empresa para los trabajadores víctimas de violencia de género o víctimas del terrorismo o con discapacidad. 

Los desplazamientos temporales de trabajadores.

Las empresas pueden desplazar temporalmente a sus trabajadores, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, a otros centros de trabajo que exijan la residencia en población distinta de la de su domicilio habitual, siempre que este período sea inferior a doce meses en tres años. Esto se considera desplazamiento temporal, no traslado. 

En los desplazamientos temporales, la empresa debe informar al trabajador afectado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad que no podrá ser inferior a cinco días laborables en casos de desplazamientos de duración superior a tres meses. 

Una vez que se le haya informado, el trabajador tiene estas opciones: 

• Aceptar el desplazamiento, percibiendo del empresario además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Si el desplazamiento tiene una duración superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin que se puedan computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. 
• Si no está conforme con el desplazamiento temporal, podrá recurrir la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social, pero sin dejar de cumplir mientras tanto el desplazamiento señalado por la empresa. 

Tanto los traslados, como los desplazamientos temporales que hemos visto, son casos de movilidad geográfica sustancial, que implica un cambio de residencia del trabajador.

¿Cuándo se considera que hay cambio de residencia? 

La ley no indica en concreto cuánta distancia puede haber entre el centro de trabajo y el domicilio del trabajador. La jurisprudencia establece un paralelismo con el concepto de oferta adecuada de empleo, que la sitúa como aquella que se encuentra en un radio inferior a los 30 km desde el domicilio del trabajador, salvo que el trabajador demuestre que hay un tiempo de desplazamiento superior al 25% de la jornada habitual, en cuyo caso se admiten distancias menores. 

En todo caso, los jueces analizan de forma individual cada situación, teniendo en cuenta elementos como por ejemplo, los medios de comunicación disponibles y el tiempo empleado en el desplazamiento. 

Cuando se produce un cambio de centro de trabajo en el que no hay cambio de residencia, por ejemplo, porque se produce dentro del mismo municipio, habrá que estar a la regulación que haga el convenio colectivo o el propio contrato de trabajo sobre el sistema de compensaciones económicas por ejemplo, para los gastos de transporte, pero salvo que en contrato o convenio se disponga otra cosa, se considera que estos cambios de centro de trabajo forman parte del poder de organización del empresario. 

Normativa: Estatuto de los trabajadores, art. 40

Vía loentiendo.com

Contratos a tiempo parcial. Una manzana envenenada a la hora de pedir el paro.

La reciente sentencia del Tribunal Europeo condenando el sistema de cálculo del paro en España para los contratos a tiempo parcial no es más que la punta del iceberg.

Muchos trabajadores a tiempo parcial desconocen el riesgo que corren al quedarse en desempleo con este tipo de contrato.

Dos ejemplos de los problemas que generan los contratos a tiempo parcial a la hora de pedir el paro.

La contratación a tiempo parcial es un mecanismo flexible que permite la incorporación al mercado laboral de muchas personas. Sin embargo, es necesario que la legislación proteja a estos trabajadores. Primero, para evitar abusos de algunas empresas, en forma de horas extra no pagadas o pagos en negro, etc. Y por otro lado, se debe evitar la discriminación a la hora de acceder a las prestaciones por desempleo.

Vemos dos ejemplos reales.

Caso 1: ¿Qué te parecería si te conceden un subsidio por desempleo para mantener a tu familia de … 107 euros al mes?

En este momento, miles de trabajadores en paro cuyo último contrato fue a tiempo parcial están recibiendo ayudas por desempleo insignificantes.

Hasta la reforma laboral del año 2012 se garantizaba un importe mínimo de los subsidios (80% del IPREM), de modo que nunca se podía recibir una ayuda por desempleo por debajo de los 426 euros mensuales. Sin embargo, tras la reforma laboral de aquel año, se introdujo el concepto de los “subsidios parciales”.

Hoy, cuando un trabajador se queda en paro y su último contrato ha sido a tiempo parcial, el subsidio por desempleo se recibe “en función de las horas previamente trabajadas” (art. 278 LGSS)

¿Qué significa esto? Lo vemos con un ejemplo:

Carmen tiene dos hijos y está en paro. Ha estado trabajando en distintas empresas y ha logrado acumular 9 meses de cotizaciones por desempleo. Como no llega al año para pedir el paro y no encuentra trabajo, solicita el “subsidio por cotización insuficiente con responsabilidades familiares”, lo que se conoce como “la ayuda familiar”. El Servicio de Empleo le concede el subsidio durante 21 meses, pues su familia no tiene otros ingresos, pero cuando Carmen ve el importe de la ayuda, 107 euros al mes, se desespera… ¿qué ha sucedido?

Durante los nueve meses en que Carmen ha trabajado, ha tenido varios contratos temporales en hostelería, comercio, limpieza, etc. La mayor parte eran a jornada completa y otros, como el último antes de quedarse en paro, contratos a tiempo parcial. En concreto, el último contrato fue de una semana y Carmen trabajó 2 horas al día, de lunes a viernes. Como este último contrato era del 25 % de la jornada, el subsidio que le queda durante 21 meses es de 107 euros mensuales, el 25 % de lo que sería un subsidio normal (430 euros mensuales).

Si no hubiera trabajado esa semana a tiempo parcial, como el anterior contrato fue a jornada completa, habría cobrado el subsidio completo durante los 21 meses. Por eso hablamos de que algunos contratos a tiempo parcial son una verdadera “manzana envenenada” para el trabajador. Hay muchas personas que de buena voluntad aceptan cualquier tipo de contrato de trabajo y por simple desconocimiento se ven perjudicadas y desprotegidas. Sin embargo, quienes de forma sistemática defraudan para obtener prestaciones de forma irregular, conocen perfectamente los resquicios del sistema y cómo evitar estos efectos.

Pero los riesgos de los contratos a tiempo parcial no terminan ahí.

Caso 2: La Sentencia del Tribunal Europeo que condena el sistema español de cálculo del paro de los trabajadores a tiempo parcial.

Esta semana ha sido noticia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (9 nov 2017 asunto C98/15), que declara que el sistema de cálculo del paro para los trabajadores con contrato parcial vertical en España es discriminatorio, perjudicando a las mujeres fundamentalmente, y por lo tanto, contrario a las normas del Derecho Comunitario.

Para entender mejor este caso, hay que aclarar dos conceptos, la parcialidad vertical y la parcialidad horizontal.

Supongamos dos trabajadores, Rodrigo y María, que trabajan a tiempo parcial en un supermercado. Ambos trabajan 20 horas a la semana, lo que sería una media jornada, cobran lo mismo, pero su distribución de horarios es distinta:

Rodrigo tiene una parcialidad horizontal. Es reponedor y trabaja todos los días cuatro horas, de lunes a viernes. En total 20 horas de trabajo a la semana.

María tiene una parcialidad vertical. También trabaja 20 horas a la semana en el supermercado, igual que Rodrigo, pero lo hace como cajera 8 horas el viernes, 8 horas el sábado y 4 horas el domingo.

Imaginemos que al cabo de un año de trabajar, las cosas van mal en el supermercado y ambos son despedidos. Cuando Rodrigo va a pedir el paro, el Servicio de Empleo, aplicando la normativa vigente, calcula que tiene acumulados más de 360 días de cotización y le permite solicitar la prestación contributiva por desempleo y cobrar el paro durante cuatro meses.

Sin embargo, cuando María va a pedir el paro, aunque ha trabajado y cotizado durante el año las mismas horas que Rodrigo, el servicio de empleo tan solo tiene en cuenta los días que realmente ha trabajado, tres a la semana, multiplicados por un coeficiente de 1,4, por lo que no podría pedir el paro al no llegar a los 360 días cotizados como mínimo. Misma empresa, mismos sueldos, mismo periodo cotizado, pero un trabajador puede pedir el paro y otro no. ¿Tiene algún sentido este trato diferente?

Esta discriminación de los trabajadores a tiempo parcial vertical, que estadísticamente perjudica más a las mujeres, es la que condena el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El caso real de la Sentencia es el de una trabajadora que de forma ininterrumpida trabajó más de 13 años como limpiadora a tiempo parcial. Su jornada de trabajo estaba organizada de la siguiente forma: dos horas y media los lunes, miércoles y jueves de cada semana y cuatro horas el primer viernes de cada mes.

Cuando esta trabajadora se queda en paro, solicita su prestación por desempleo. Recordemos que llevaba cotizando 13 años.

En un primer momento, el SEPE le concede cobrar el paro durante 120 días únicamente. Ella presenta reclamación previa y se la admiten en parte, de modo que el SEPE modifica su decisión y le aprueba cobrar el paro durante 420 días, pero aún así, la trabajadora no está conforme. Piensa que tiene derecho a 720 días de paro, la máxima duración posible, ya que considera que aunque trabajase durante la semana los lunes, miércoles, jueves y viernes (parcialidad vertical), la semana debe contarse como cotización completa.

El SEPE no atiende su reclamación y ella demanda en el Juzgado nº 33 de Barcelona, impugnando la resolución del SEPE. El titular del Juzgado presenta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, una especie de consulta sobre si esa forma de calcular el paro era o no discriminatoria según el Derecho Comunitario, teniendo en cuenta que estadísticamente la mayor parte de los trabajadores parciales verticales son mujeres.

El Tribunal europeo, efectivamente confirma que ese procedimiento de cálculo de las cotizaciones es discriminatorio:

“la normativa española en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.”

Y ahora ¿modificará el gobierno el sistema de cálculo de las prestaciones por desempleo en los contratos a tiempo parcial?

Los sindicatos así lo reclaman. UGT, tras conocer la sentencia, ha declarado que celebran “el criterio de la Abogada General del TJUE y la decisión de este tribunal, en este sentido, ya que desde hace muchos años el sindicato reclama la necesidad de revisar la normativa española del trabajo a tiempo parcial en materia de protección social para eliminar las discriminaciones indirectas existentes".

Comisiones Obreras se ha pronunciado en el mismo sentido: “CCOO saluda esta STJUE de 9 de noviembre de 2017 que debe concretarse en un cambio de criterio de actuación inmediato del SEPE y, en su caso, la correspondiente modificación normativa, equiparando las condiciones de acceso a prestaciones por desempleo a personas con contratos a tiempo parcial.”

Aunque estas discriminaciones se vienen produciendo desde el año 2012 y han afectado a miles de desempleados, nunca es tarde para reclamar que desaparezcan.

Vía loentiendo.com