Importante sentencia, la 251/2019 de 12 de septiembre de 2019, dictada por la magistrada Raquel Martín Bailón, titular del Juzgado de lo Social 1 de Mataró, Barcelona, que introduce la variable, hasta ahora no explorada, del resarcimiento al trabajador por daños morales al no poder ejercer su derecho a la adaptación de jornada, ahora en vigor tras la reforma del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo a través del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo.
Y condena a la empresa a pagar a la trabajadora 3.215 euros por los daños y perjuicios causados.
En este caso una fisioterapeuta quería cambiar su jornada para recoger a sus hijos a las 16.00, proponiendo cuatro alternativas a la empresa: empezar antes; disponer de 30 minutos para comer; trabajar 30 minutos a distancia o realizar jornada intensiva.
La empresa le denegó la petición alegando motivos organizativos (indica que no encuentran la fórmula para aceptar la propuesta debido a la planificación de fisioterapia de la empresa), aunque le permitió adaptar la jornada, saliendo 3 días de la semana a las 16:30.
Esta compañía cuenta con un equipo de 2 fisioterapeutas (con reducción de jornada).
Curiosamente, unos meses antes, la empresa permitió a la trabajadora finalizar a las 16:00 para asistir a un curso de francés.
Además de la adaptación, la trabajadora también solicitó una indemnización por la ansiedad que la denegación le ha ocasionado .
En este fallo la sentencia de la jueza Raquel Martin entiende que la empresa no ha acreditado de ningún modo las dificultades organizativas para no atender a la petición de la trabajadora.
No inició negociación alguna, reuniéndose un mes más tarde y denegando la petición ese mismo día.
Para Daniel Toscani, profesor del derecho del trabajo de la Universidad de Valencia, “hay un tema importante y es que el fallo reconoce una indemnización de daño moral de 3.215 €. Para ello de basa en la argumentación de otra sentencia la argumentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas, de 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018)”.
También aclara que «la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado».
Y recuerda que “el Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto reiteradamente, en casos derivados de incumplimientos de normativa de Seguridad y salud laboral pero que también sería aplicable en el caso que nos ocupa, por incumplimiento del derecho de la actora a la concreción horaria (artículo 37.7º del Estatuto de los Trabajadores ).
Así se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2008 (recurso 2277/2007 ).
Ahora bien, a juicio de este experto “debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica”
Este fallo sigue las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 (recursos 95/2014 y 89/2012) las cuales afirman que el sujeto, con el daño moral, «sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole».
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ABRIÓ EL CAMINO
Toscani revela que la “sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral («pretium doloris»), ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor).
No obstante, en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (recurso nº1249/2017 )”.
Por último, Toscani explica que la sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 15 de febrero de 2016 (Recurso 1251/2015) destaca “la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor discapacitado”.
LA CARGA DE LA PRUEBA RECAE EN LA EMPRESA
Por su parte, Daniel Cifuentes, socio de laboral de Pérez-Llorca, subraya que “con este fallo queda claro que la necesidad de demostrar la carga de la prueba es la empresa. En esta sentencia es del empresario que debería haber acreditado que no podía atender las necesidades de la trabajadora. No solamente no lo hace sino que ni siquiera inicia el proceso de negociación que señala el artículo 34.8”.
Otra cuestión que destaca “es que interpreta el citado 34.8 desde una perspectiva constitucional. Y de esa forma la Ley de Igualdad 2007 dice cómo se tienen que considerar los derechos de conciliación. Así la doctrina del Tribunal Constitucional señala que dichos derechos deben interpretarse de la manera más amplia posible. Por eso esta sentencia lo interpreta de la forma que dice el Tribunal Constitucional”.
Para Cifuentes, este fallo judicial “ ha metido en el debate esa doctrina del Constitucional que hasta ahora no se había metido en las primeras sentencias”.
Y desde ahí, se llega a la tercera conclusión: “la sentencia señala que no es tanto un derecho de solicitud, sino por esa dimensión constitucional estamos ante un cuasiderecho. Como la empresa no lo ha gestionado vía negociación, como dice la ley, ha causado un daño al trabajador”.
En este contexto, “ese daño generado hay que resarcirlo. La sentencia sigue la doctrina de vulneración de derechos fundamentales del Tribunal Supremo es obligatorio resarcirlo porque hay un daño al trabajador. Esa es la línea que va este fallo del Juzgado de lo Social de Mataró. Eleva el derecho de solicitud a otra categoría atendiendo a la doctrina del Constitucional. Esta abriendo una nueva vía en esta llamada jornada a la carta”.
AVISO PARA NAVEGANTES
En cuanto al caso en concreto, Cifuentes aclara que la sentencia “es un aviso claro a aquellas empresas que no gestionen este tipo de peticiones de los trabajadores. En este caso la empresa hizo caso omiso de la solicitud y obvio el periodo de 30 días que marca la ley. Esas circunstancias concurrentes destacan que ha podido haber un daño al trabajador”.
Para este jurista es fundamental que la empresa negocie y atienda al procedimiento del artículo 34.8 de como gestionar dicho derecho de cambio de jornada para evitar estas multas “En el artículo citado no hay un catálogo de multas establecido por determinadas infracciones”. Cifuentes cree que puede ser una línea a seguir en el futuro “aunque puedas estar o no de acuerdo con este planteamiento jurídico basado en la doctrina del Constitucional sobre los derechos de conciliación”.
Para este jurista la cuantía de la multa se analizará caso por caso “tendría que el trabajador que acreditar la carga de la prueba y los daños generados por esa denegación. Ahora los criterios que se suelen seguir los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS)”.
Esta multa de 3.215 euros sería infracción grave de tamaño medio, según la baremación estimada de dicha norma por vulneración de un derecho fundamental.
HAY QUE ABRIR UNA NEGOCIACIÓN, COMO INDICA LA LEY
Por su parte, Ignasi Beltrán de Heredia, profesor agregado y titular de Universidad, acreditado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), opina que “la cuestión más novedosa de esta novedad legislativa es que las partes, empresa y trabajador deben justificar su posición en ese derecho a pedir una adaptación de jornada. En este caso la empresa obvió dicha petición y no estableció la negociación que marca la ley”.
A juicio de este jurista “si el trabajador presenta sus alegaciones para este cambio de jornada de forma justificada, la empresa lo tendrá muy mal para poder oponerse si no negocia realmente, como ha surgido en este caso. Es clave que exista una negociación real y que luego la empresa justifique realmente que no puede ofrecer dicho cambio en la jornada de su trabajadora en este caso”.
En su opinión, todavía es pronto ante la casuística notable que existe de asuntos en los tribunales para saber si los jueces ya han tomado partido por la empresa o por los trabajadores en esta reforma del artículo 34.8 en cuanto a cambio de jornada.
“Todavía no podemos decir si los jueves van en una dirección u otra”, apunta este experto en derecho del trabajo, quien explica que las empresas empiezan a recibir peticiones simultáneas de trabajadores sobre una misma cuestión.
Este experto reconoce “que en muchas pymes y pequeñas empresas los cambios organizativos son difíciles de realizar. Por eso la nueva normativa pide a las compañías que acrediten documentalmente que no pueden asumir esos cambios y establezcan un periodo de negociación de treinta días con el trabajador que hace una petición. En esta sentencia se deja constancia que la empresa no negoció y el juez recoge la petición de la trabajadora de un resarcimiento que logra por daños morales, otro tema muy novedoso”.
Sin embargo, para Beltrán de Heredia, aún es pronto para saber si este fallo del Juzgado de lo Social 1 de Mataró, en cuanto a daños morales marcará tendencia en otras sentencias judiciales sobre esta misma cuestión de la llamada jornada a la carta.
“Es difícil hacer una valoración desde esta perspectiva porque no conocemos todos los casos. Aún no sabremos si será una tendencia a seguir o una sentencia con componente anecdótico”.
Desde su punto de vista la negociación colectiva que se desarrolle en el seno de cualquier empresa puede ser el elemento clave para una mejor gestión de este derecho a solicitar el trabajador una adaptación de jornada y evitar parte de la litigiosidad que se está produciendo.
“Habrá que garantizar que dicha negociación colectiva proteja dicha negociación real que se establezca en un proceso transparente entre la compañía y el trabajador”, concluye.
