Garantía de indemnidad, protección ante las reclamaciones a la empresa.

La garantía de indemnidad es el derecho de todo trabajador a no sufrir represalias por parte de la empresa después de haber reclamado y/o ejercitado sus derechos laborales. La consecuencia de toda acción realizada por la empresa con ánimo de venganza será la nulidad de la misma.

Este derecho fundamental del trabajador no viene recogido en ningún artículo del Estatuto de los Trabajadores, sino que es una construcción jurisprudencial a partir del artículo 24 de la Constitución referente a la tutela judicial efectiva. Es decir, los tribunales han ido moldeando y constituyendo los supuestos caso por caso en los que un trabajador está protegido.

Reclamaciones por el trabajador

Todas las acciones realizadas por el trabajador encaminadas a reclamar sus derechos gozan del derecho de indemnidad. En este sentido, cualquier acción ya sea preparatoria o previa a la vía judicial, no podrá contrarrestada por una represalia por parte de la empresa. En el ámbito laboral, están incluidas la reclamación de los derechos por escrito o de manera verbal, la presentación de una papeleta, las denuncias ante la inspección de trabajo o la demanda judicial.

No obstante, no toda reclamación es válida para proteger al trabajador. El trabajador no puede realizar una reclamación temeraria o sin fundamento con el único objetivo de estar protegido cuando conoce que el empresario va a despedirlo o modificar sus condiciones laborales. Además, tampoco se tendrán en cuenta aquellas demandas de derechos mínimas o meras quejas efectuadas por pequeños detalles de las condiciones laborales.

Esto no significa que se supedite al éxito de la reclamación para que el trabajador se encuentre protegido, sino simplemente, que no exista una mala fe por parte del trabajador de conseguir otra consecuencia que no sea la propia reclamación, como puede ser la protección.

Represalias por parte de la empresa

La medida adoptada por la empresa más frecuente es el despido. Sin embargo, cualquier otra acción realizada por la empresa también podrá ser considerada como un venganza, por ejemplo; la modificación de las funciones, el traslado de centro de trabajo o la disminución del salario podrán ser consideradas como una acción del empresario encaminadas a perjudicar al trabajador por haber reclamado sus derechos. En resumen, las principales represalias son:

1. Despidos ya sean objetivos, disciplinarios e incluso improcedentes. No por que el empresario reconozca la improcedencia del despido, podrá librarse de la nulidad del despido si es un acto de venganza.
2. Extinción de contratos temporales.
3. Sanciones disciplinarias con empleo y sueldo o amonestaciones verbales o escritas, sin sanción.
4. Acoso laboral con el objetivo de que firme una baja voluntaria o con la simple intención de una humillación pública.
5. Modificación de las funciones a realizar por el trabajador o eliminación de los cargos de responsabilidad.
6. Cambio del centro de trabajo.

Carga de la prueba: ¿Qué tiene que demostrar cada parte?

Corresponde al trabajador aportar al menos un indicio que permite generar una razonable sospecha o apariencia de la posibilidad de que se haya producido la venganza por parte de la empresa. En este sentido, será suficiente la acreditación de la reclamación de derechos realizada.

Una vez acreditado este extremo, recae todo el peso de la prueba sobre el empresario, quién deberá probar que su acción no se corresponde con una venganza, sino que existe alguna razón objetiva o justificativa.

Esto no quiere decir, que la medida tiene que ser procedente, es decir ajustada a derecho, ya que puede no ser justificada o correcta, pero tiene que demostrar que no tiene un nexo causal con la reclamación efectuada por el trabajador.

¿Cuánto tiempo dura la protección?

Como indicamos en el inicio de este artículo, no existe una legislación laboral que regule la garantía de indemnidad, sino que es un desarrollo jurisprudencial. Por ello, no existe un plazo durante el cual exista un periodo de protección, sino que lo importante será acreditar el nexo causal entre la medida tomada por la empresa y la reclamación de derechos efectuada por el trabajador.

Sin embargo, es bastante obvio, que cuanto más cerca estén las dos acciones será más fácil que se demuestre la relación de causalidad entre la reclamación y la venganza por parte de la empresa.

¿Cuál es la consecuencia de las acciones de venganza? La posibilidad de reclamar una indemnización

La consecuencia fundamental de toda represalia cometida por el empresario es la nulidad de las actuaciones. Esto supone que el trabajador debe de ser repuesto a las condiciones de trabajo que disfrutaba antes de la represalia por parte de la empresa.

Por ejemplo, en caso de despido, ésta será considerado nulo y el empresario estará obligado a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo abonándole los salarios de tramitación, esto es, todos los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento de la reincorporación como si nunca el despido nunca hubiera existido.

Por otro lado, es factible reclamar una indemnización de daños y perjuicios, siempre que éstos resulten acreditados. En el ámbito laboral, esta cuestión se plantea complejo, ya que es complicado demostrar esos daños y perjuicios, y aunque se demuestren, será difícil cuantificarlos económicamente. De todos modos, y a la hora de cuantificarlos económicamente, puede usarse como referencia la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

¿La protección es absoluta?

La protección del trabajador no es absoluta. No siempre que existe una reclamación y un posterior despido u otra acción por parte de la empresa será considerada nula. Estos son los principales supuestos que no serán declarados nulos:

1. En reclamaciones temerarias o injustificadas efectuadas sólo con el ánimo de evitar un previsible o conocido despido.
2. En decisiones empresariales que acredite su procedencia, es decir, que estén justificadas. En ocasiones, el juez tendrá que valorar la acción procedente de la empresa en relación con la reclamación efectuada por el trabajador.
3. Cuando la empresa acredite que la decisión estaba tomada antes de que tuviera conocimiento de la reclamación del trabajador.
4. En las reclamaciones nimias o de una transcendencia ínfima.

Vía cuestioneslaborales.es

Hacienda devolverá también el IRPF de los permisos de paternidad de los últimos cuatro años.

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, ha aclarado esta mañana que aquellos que se han cogido un permiso por paternidad desde 2014 también podrán reclamar la devolución de lo que tributaron por IRPF durante sus semanas de baja. Así, la devolución que prepara Hacienda tras una sentencia del Tribunal Supremo no solo alcanza a los permisos de maternidad, sino a los de ambos progenitores. Preguntada sobre cuándo empezará su departamento a devolver el dinero, la ministra se ha limitado a señalar en los pasillos del Congreso de los Diputados que se está trabajando en que sea lo más pronto posible, pero no ha especificado cuándo se podrá comenzar a reclamar lo cobrado indebidamente.

El pasado 5 de octubre, el Tribunal Supremo zanjó un debate jurídico que llevaba años sobre la mesa de si las prestaciones por maternidad debían tributar, como ocurría hasta ahora, o no. Mientras que Hacienda defendía que las ayudas debían tributar por el IRPF, algunos juzgados habían fallado en contra. El alto tribunal aclaró la situación y estableció que las prestaciones quedaban exentas del pago. Pero el texto legal se refería a prestaciones por maternidad, con lo que había quedado la duda de si Hacienda incluiría también las de paternidad o se ceñiría exactamente a las palabras de la normativa, que solo se referían a la maternidad. 

En todo caso, la retención a devolver por IRPF en los permisos de paternidad es muy inferior a la de los de maternidad, ya que esos permisos eran de solo dos semanas hasta 2017, cuando pasaron a ser de cuatro semanas, y ya en el verano de 2018, de cinco semanas.

¿Por qué solo se pueden pedir los impuestos pagados desde 2014? En la Agencia Tributaria se pueden realizar revisiones de las declaraciones de la renta de los últimos cuatro ejercicios, que se consideran vivos. Esto abrió la puerta a un coste millonario para las arcas públicas. El cálculo es que las reclamaciones podrán costar alrededor de 1.200 millones de euros al Estado. Además, Hacienda va a perder cerca de 250 millones al año por las liquidaciones en el IRPF por este concepto que ya no se realizarán. Por otra parte, algunos despachos de abogados no descartan que se pueda acudir a la vía judicial para reclamar la devolución de los años previos a 2014.

Cientos de contribuyentes llevan desde octubre esperando para conocer cómo y cuándo podrán hacer su reclamación. Días después de la sentencia del Supremo, la web de la Agencia Tributaria publicó durante unos minutos por error un formulario para que los contribuyentes pudieran solicitar ya la devolución de las retenciones practicas en el IRPF por el permiso maternal. La publicación del impreso digital se hizo sin querer, según fuentes oficiales, que aseguraron que este organismo ultimaba el mecanismo para devolver los impuestos cobrados de más a cerca de un millón de contribuyentes "de forma ágil y rápida". Querían evitar que las oficinas de la Agencia se colapsen con un aluvión de reclamaciones y contemplan una vía telemática para solicitar la devolución. Pero todavía no se ha terminado de establecer el sistema.

Vía elpais.com

El cese voluntario. Finiquito y “paro”.

Si decide darse de baja voluntariamente de su trabajo, es preciso que tenga en cuenta los siguientes aspectos:

Derechos de los trabajadores en una baja voluntaria

• Tiene derecho a que le entreguen el finiquito. Este debe contener la parte proporcional del salario de ese mes, las pagas extraordinarias no devengadas (siempre que no se tengan prorrateadas) y las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

• No es obligatorio que se comunique las causas que motivan la salida de la empresa. Únicamente se comunica la decisión de causar baja voluntariamente y el día que se hará efectiva esa decisión.

Los deberes en una baja voluntaria

• Comunicar a la empresa con antelación la baja voluntaria. El Estatuto de los Trabajadores recoge en el artículo 49 las causas de extinción del contrato de trabajo. En el apartado 1.d) de este artículo se señala que el contrato se extinguirá “Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”. Es decir, deberá acudir al convenio colectivo que sea de aplicación y comprobar si marca un plazo de preaviso para presentar la baja voluntaria de la empresa. Si en este no se indicara un plazo concreto, lo habitual es dar 15 días naturales de preaviso.

• Lo más habitual es presentar la carta de baja voluntaria por escrito, con dos copias para firmar, quedándose la empresa una y la otra usted. La comunicación puede hacerse también de forma oral, pese a que es aconsejable que siempre sea por escrito y que ambas partes firmen el documento.

Retractarse de la baja voluntaria

Si posteriormente a la comunicación se retractas de la solicitud de la baja voluntaria antes de que se cumpla la fecha de la baja, la empresa debe aceptar el retracto pues en la sentencia STS 1/ 07/ 2010 del Tribunal Supremo se indica que “como el contrato permanece vivo mientras la dimisión no se hace efectiva, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación del trabajador producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse”.

La negativa empresarial a admitir la retractación implica un despido que se ha de calificar improcedente (TS 17-7-12. EDJ 209073). En esta Sentencia se señala que solamente la existencia de perjuicio sustancial del empresario o tercero podría limitar el derecho a la retractación como consecuencia de la buena fe que ha de regir las relaciones contractuales.

Finiquito

Siempre hay finiquito, sea cual sea la causa de la extinción de la relación laboral Si es el empleado el que pone fin a la relación laboral, recibirá el documento de liquidación el día que este fije como último día trabajo.

El finiquito está regulado en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este documento, la empresa deberá incluir las remuneraciones devengadas por el trabajador al tiempo de extinguirse la relación laboral y que todavía no le han sido abonadas. Las principales son:

• Salario. El salario de los días trabajados del mes en el que se cesa. El salario completo del mes anterior se divide por 30 y se obtiene el salario diario. Esta última cifra se debe multiplicar por los días trabajados ese mes.

• Pagas extras. La parte proporcional de las pagas extras que aún no haya cobrado el trabajador, teniendo en cuenta que si las pagas son prorrateadas ya han sido abonadas. Pueden ser semestrales o anuales. Si son semestrales, solo se cobrará el semestre en el que se cesa, contando desde el inicio del semestre hasta el día del cese. Si son anuales, se calcula desde la última vez que se cobró esa paga hasta el día del cese.

• Vacaciones no disfrutadas. Para saber cuántos días de vacaciones quedan por disfrutar, se calculan desde el 1 de enero del año en curso hasta el día de la extinción de la relación laboral a razón de 2,5 días por mes, descontando los que se hubieran disfrutado, si es el caso.

Asimismo, a estos conceptos principales hay que añadir la posible existencia de otras cantidades pactadas en convenio o acordadas por la empresa que aún estuvieran pendientes de cobro por parte del empleado, como bonus, gratificaciones, objetivos, horas extraordinarias, pluses, primas de productividad, paga de beneficios, etc.; o indemnizaciones previstas para el caso de extinción de determinadas relaciones laborales, que llevarían un tratamiento aparte.

Hay que tener claro que el finiquito no es un premio o una recompensa concedida graciosamente por la empresa, sino el pago de la deuda que la empresa tiene con el empleado en el momento de la extinción de la relación laboral. Tampoco hay que confundirlo con la indemnización por despido

A la hora de calcular el finiquito hay que tener presente que, en determinados casos, se puede producir un finiquito negativo, es decir, que hay una cantidad pendiente de pago a cargo del trabajador que supera la cantidad que le tendría que abonar el empresario en concepto de finiquito. Estos casos se dan cuando el trabajador es responsable de un incumplimiento legal, o bien de pactos, cláusulas, etc., acordados libremente con la empresa.

Por ejemplo, cuando el trabajador incumple el plazo de preaviso legalmente establecido; este incumplimiento le da derecho a la empresa a descontar el salario de los días que difieran del preaviso previsto.

Asimismo, puede suponer una importante cantidad a restar del finiquito, cuando existe una cláusula indemnizatoria de permanencia, cuyo incumplimiento supondría la exigencia de una indemnización a la empresa por daños y perjuicios.

También puede representar una merma en el finiquito si existe un pacto de no competencia, cuyo incumplimiento por parte del trabajador le obliga a devolver a la empresa la indemnización recibida.

Derecho a paro y baja voluntaria

Si causa baja voluntaria de la empresa no se tiene, en general, derecho a recibir ninguna prestación contributiva ni subsidio de desempleo, aunque no se pierden las cotizaciones generadas para una futura prestación por desempleo.

No obstante, hay determinadas circunstancias en las que, aunque el cese del trabajador sea voluntario, este está motivado en supuestos que sí son encuadrables dentro de la situación legal de desempleo y con derecho a optar por las prestaciones de desempleo siempre y cuando se cumplan los demás requisitos. Dichas situaciones están previstas en el artículo 208.1.1g) de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET):

Periodo de prueba. LGSS: Artículo 208.1.1g)- Situación legal de desempleo.

“1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando se extinga su relación laboral:

g) Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.”

Es decir, cuando un trabajador cesa voluntariamente en un trabajo y empieza en otro pero en este segundo empleo no supera el periodo de prueba, tiene derecho a las prestaciones por desempleo si entre el cese voluntario y la fecha en la que es cesado por el empleador por no haber superado el periodo de prueba han transcurrido 3 meses, independientemente del tipo de contrato tanto en el primer como en el segundo empleo. No obstante, recomendamos impugnar las resoluciones que denieguen las prestaciones de desempleo presentando reclamación previa.

Movilidad geográfica Artículo 40 ET.

“1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos […].”

Por tanto, cuando el empresario no haya comunicado el traslado con un periodo de antelación de 30 días o la nueva localización le suponga al trabajador un gasto de traslado superior a lo que ingresa en nómina, o el trabajador no esté de acuerdo con el traslado y haya optado por la extinción de su contrato y la correspondiente indemnización se considerará que está en situación legal de desempleo.

Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo Artículo 41 ET.- 

“1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

• a) Jornada de trabajo.

• b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

• c) Régimen de trabajo a turnos.

• d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

• e) Sistema de trabajo y rendimiento.

• f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

[…]

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses […].”

En consecuencia, también se entiende que estamos ante una situación legal de desempleo cuando el trabajador no acepta la modificación sustancial de las condiciones contractuales preexistentes y en consecuencia decide rescindir el contrato o cuando el empresario introduce por cuenta propia y sin previo aviso modificaciones sustanciales en su contrato laboral.

Violencia de género. Extinción del contrato Artículo 49 ET. 

“1. El contrato de trabajo se extinguirá:

m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género”.

Es decir, en los casos de maltrato a la mujer en situaciones de violencia de género acreditando dichas circunstancias.

No abono del salario. Extinción por voluntad del trabajador Artículo 50 ET 

“1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.”

Tiene lugar cuando el empleador, de forma reiterada, no abona las nóminas a sus trabajadores o cuando aún abonándolas hay retraso en el pago. En esta situación, el trabajador podrá instar la resolución del contrato, primero ante el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación) y posteriormente ante los Juzgados de lo Social. La resolución judicial será la que determine si el contrato se rescinde y especificará las causas que lo motiven.

Vía laboralpensiones.com

Es nulo el despido como represalia por pedir un aumento de sueldo. Procede, además, indemnizar al trabajador con 1.000 euros por daño moral.

Extinción de la relación laboral. Trabajador despedido por el mero hecho de pedir un aumento de sueldo por realización de funciones de categoría superior. 

Ello constituye la fase previa a iniciar la reclamación formal hasta llegar a la vía judicial, debiendo entenderse protegida desde tal consideración por la garantía de indemnidad. 

En consecuencia, debe estimarse el motivo del recurso, declarando nulo el despido con condena a la empresa a la inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación. De igual forma, el hecho de que el ejercicio de un derecho haya supuesto una represalia en forma de despido supone, en sí mismo, la creación de un daño moral, evaluable prudencialmente en 1.000 euros.

(STSJ de Murcia, Sala de lo Social, de 31 de enero de 2018, rec. núm. 775/2017)

Vía laboral-social.com

Subsidios de desempleo. La pareja de hecho ni es miembro de la unidad familiar ni es responsabilidad familiar del solicitante.

El Supremo estima en un recurso de casación que “en atención a que la interpretación literal del precepto, la norma se orienta a la protección de los desempleados y no a la familia, y que de acuerdo al examen de antecedentes históricos y legislativos, pese a las sucesivas reformas legales se ha mantenido inalterado, por lo que no procede computar para el cálculo de la renta de la unidad familiar los ingresos de la pareja de hecho del solicitante del subsidio por desempleo“. 

Esta Sentencia supondrá una ventaja para la pareja de hecho, ya que un miembro de la pareja con cargas familiares comunes podrá solicitar el subsidio por desempleo sin que se tenga en cuenta la renta del otro miembro de la pareja de hecho con cargas familiares comunes

El quid de la cuestión era que, hasta ahora, se estaba computando al otro progenitor cuando tiene ingresos para no conceder el subsidio pero no se tenía en cuenta cuando el progenitor no tenía ingresos. Es decir, según sus propios intereses el SEPE siempre “salía ganado”.

Vía laboralpensiones.com