La reducción de jornada exige siempre el consentimiento del trabajador.

Los límites a la reducción de jornada cuando implica pasar de un contrato a tiempo completo a uno a tiempo parcial han sido analizados en diversas entradas de este blog. En estos casos, existe una evidente incompatibilidad entre el art. 41.1.a ET y el art. 12.4.e ET. Confrmada de forma explícita a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Mascellani (sentencia 15 de octubre 2014 C-221/2013) que, entre otros extremos, establece que, a la luz de la Directiva 97/81/CE, no cabe imponer una novación de tiempo completo a parcial (extensamente aquí).

Pues bien, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016), en el marco de una resolución ex art. 52.c) ET a consecuencia del rechazo del trabajador a aceptar una reducción de jornada, acaba de confirmar que es necesario su consentimiento para que se perfeccione una conversión de esta naturaleza.

Pronunciamiento especialmente relevante porque (salvo error u omisión) la doctrina jurisprudencial existente hasta la fecha defendía, siguiendo una argumentación muy controvertida, otro planteamiento (como se abordará en la “valoración crítica” de esta entrada).

En esta entrada, de forma muy sintética, se abordarán los aspectos más relevantes de esta importante sentencia.

A. Detalles del caso y fundamentación

El origen del conflicto surge a raíz de la concurrencia de causas organizativas y productivas, que hacen que el empleador no precise de la totalidad de la jornada de un trabajador a tiempo completo.

En esta situación y ante la negativa del trabajador a aceptar la modificación del contrato en otro a tiempo parcial, se cuestiona si la empresa puede llevar a cabo el despido objetivo con base en tales causas, al amparo del art. 52 c) ET, o debe llevar a cabo antes una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 ET.

El TS (al igual que la STSJ Extremadura 3 de febrero de 2016, rec. 163/2016) siguiendo la literalidad del art.12.4.e ET afirma que [la negrita es mía]

“no solo no existe esa obligación legal en las referidas normas, sino que, por el contrario,opera precisamente la prohibición legal expresa de que pueda convertirse un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial sin el expreso consentimiento del trabajador, de manera que si se produce esa negativa, cabe siempre que se lleve a cabo la extinción del contrato por esas causas objetivas, naturalmente cuando queden acreditadas, como es el caso.

En el recurso que resolvemos, la empresa demandada, ante la evidente minoración de la actividad que tenía encomendada, ofreció al trabajador la disminución de su jornada para adaptarla a las necesidades objetivas decrecientes del Colegio, lo que motivó que se llevase a cabo el despido objetivo por la vía del art. 52 c) ET, como permite el referido precepto, sin que la contratación de otro trabajador a tiempo parcial que se adaptase a esas necesidades de la empresa suponga fraude alguno, sino mera ejecución de las posibilidades legales que la propia negativa del trabajador propiciaba, teniendo en cuenta que la empresa en ningún caso podía aplicar el art. 41 ET -como erróneamente afirma la sentencia de contraste [STSJ Madrid 12 de febrero de 2016, rec. 935/2015] y el propio recurrente- para modificar la naturaleza del contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial”.

B. Valoración crítica: un criterio acertado (pero ¿la doctrina jurisprudencial no sostenía lo contrario?)

Comparto plenamente el planteamiento del TS, especialmente, porque entiendo que se alinea con el contenido de la Directiva 97/81/CE (Cláusula 5.2):

“El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo valido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y practicas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado”.

Es importante advertir que esta disposición no sería aplicable en caso de reducción de jornada de un contrato a tiempo parcial, pues, ya no se daría el requisito previo que exige esta disposición (esto es, la existencia de un contrato a tiempo completo).

La particularidad del caso es que la jurisprudencia (hasta donde mi conocimiento alcanza), siguiendo una argumentación muy confusa (a mi entender ininteligible), ha sostenido de forma reiterada diametralmente lo contrario (STS 14 de mayo de 2007, rec. 85/2006):

“para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta -conforme a lo más arriba indicado- que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal [reducción de horas al día], vertical [disminución de días al año] o mixta [horas/día y días/año], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada [«cuando se haya acordado», dice el art. 12.1 ET] con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [art. 47 ET]; la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar [art. 37.5 ET]; y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud [arts. 34.7 , 36.1 y 37.1 ET; RD 1561/1995, de 21/septiembre , sobre jornada especiales de trabajo]”.

(…) En esta misma línea, pero con definitiva contundencia en el mandato, el art. 12.4.e) ET dispone que la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial «tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones» «ex» art. 41.1.a) ET . Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador”.

Construcción que se reitera (que tenga constancia) en las SSTS 7 de octubre de 2011 (rec. 144/2011); y 15 de octubre de 2007 (rec. 47/2006) – un análisis crítico sobre este razonamiento aquí.

Aunque es evidente que en el caso resuelto en la sentencia objeto de este comentario el conflicto gravita sobre una resolución y no sobre la novación contractual, sorprende que, dada la estrecha relación entre el art. 12.4.e) ET y el art. 52.c) ET en estas situaciones, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016) sea tan explícita sobre la prohibición de conversión y nada diga sobre sus pronunciamientos anteriores citados.

De modo que está por ver si con la reciente sentencia, efectivamente, se ha producido un cambio doctrinal o no.

Por otra parte, la cuestión es que, a mi entender, la prohibición de conversión del art. 12.4.e ET también debería ser exigible para los supuestos de reducción de jornada establecidos en virtud del art. 47.2 ET.

No creo que la participación de los representantes de los trabajadores ni el carácter temporal de la reducción sean suficientes para eludir el mandato expreso de la Cláusula 5.2 transcrita (ver al respecto en este artículo y estas entradas).

Vía ignasibeltran.com

El 50% de los trabajadores no desconectan durante sus vacaciones.

Llegan las vacaciones. Es momento de activar el out of office, apagar el ordenador y disfrutar de un merecido descanso. Pero, con frecuencia, el trabajo nos persigue y resulta complicado dejar de lado los mails y las obligaciones diarias, más cuando, hoy en día, contamos con un gran número de herramientas digitales para permanecer conectados.

El 51% de la población activa española declara responder e-mails y atender llamadas de trabajo durante su período de vacaciones o en sus fines de semana. Por nivel laboral, a más responsabilidad en el trabajo, más crece este porcentaje. En concreto, los trabajadores con cargo de empleado están conectados a su trabajo fuera del horario laboral en un 45% de los casos y los mandos intermedios, en un 68%; mientras que, en el caso de los cargos directivos, el 84% afirma atender su correo y su teléfono fuera de la jornada laboral.

Son datos extraídos de una encuesta elaborada por InfoJobs, plataforma de empleo líder en España, a más de mil empresas y a una muestra representativa de 3.000 individuos de la población activa española.

De los encuestados que afirman responder e-mails y atender llamadas en vacaciones o fines de semana, el 36% declara que lo hace porque se siente en la obligación de responder. El segundo motivo es que el puesto de trabajo lo requiere (34% de los encuestados), mientras que un 14% de los encuestados declara que siente la necesidad de estar al día de todo lo que ocurre en el trabajo, aunque esté de vacaciones. Si observamos el caso concreto de los mandos intermedios y directivos, el principal motivo es que su puesto de trabajo lo requiere con un 41% y un 56%, respectivamente.

La gran mayoría de la población activa, a favor de que las empresas apliquen políticas de desconexión digital

En relación con este tema, recientemente se ha propuesto reformar la Ley de Protección de Datos, que incluye un apartado destinado a regular, por primera vez en España, la llamada “Desconexión Digital” o también denominada desconexión laboral. El texto protege el derecho de los empleados a no tener que responder comunicaciones electrónicas fuera de su jornada legal de trabajo, garantizando el respeto a su tiempo de descanso y vacaciones, así como la intimidad personal y familiar. Un derecho que, en otros países, como Francia, ya entró en vigor meses atrás.

Hoy en día, solo el 28% de las empresas encuestadas en España afirma disponer de alguna política de desconexión. Por tamaño de empresa hay diferencias significativas, así, son las pequeñas las que en mayor medida (3 de cada 10) si disponen de políticas de desconexión mientras que en las grandes la proporción es solo de 1 de cada 10.

Sin embargo, preguntada la población activa española su opinión acerca de que la empresa en la que trabaja implantara políticas de desconexión digital, la gran mayoría (76%) se muestra a favor. Aunque se aprecian diferencias de aceptación con relación al nivel laboral: solo el 55% de los directivos, CEOs y consejo de administración están a favor de la existencia de una ley de este tipo.

Respecto al 76% de la población activa española que se muestra a favor de la aplicación de políticas de desconexión digital en las empresas, un 46% considera que estas medidas le permitirían conciliar mejor su vida personal y profesional. Al mismo tiempo, un 30% de la población activa declara que esta política les permitiría desconectar mejor del trabajo, mientras que un 22% afirma que así se reduciría su nivel de estrés.

También existe un 24% que no es favorable a esta medida. Analizados los motivos, el 47% de la población que se muestra en contra de la desconexión laboral declara que la naturaleza de su trabajo le impide una desconexión total fuera del horario laboral. Del mismo modo, un 28% afirma que, debido a su cargo, se siente en la obligación de consultar el mail y atender llamadas, incluso fuera del horario laboral; mientras que el 14% explica que se siente incapaz de no consultar el correo o contestar las llamadas fuera de la jornada laboral.

“Cualquier medida que mejore el clima psicosocial en la empresa y que contribuya la reducción del estrés y a la conciliación, es una buena medida. Aunque también hay que tener en cuenta que quizás no es aplicable a todos los sectores ni a todas las empresas y que puede haber excepciones”, comenta Neus Margalló, Responsable de Estudios de InfoJobs.

Vía rrhhdigital.com

Según el TSJ Madrid conducir en moto estando de baja por dolor de cuello supone fraude hacia la empresa y la seguridad social que justifica el despido.

El TSJ de Madrid aprecia transgresión de la buena fe contractual merecedora de despido en la conducta de un trabajadora que, estando de baja por cervicalgia y contractura muscular, llevaba una vida normal que la permitía montar en moto de gran cilindrada, desplazarse a centros comerciales y asistir a encuentros sociales. 

Para la Sala, es incompatible el hecho de montar en moto -máxime cuando este acontecimiento se produce días antes de la recaída en sus dolencias con su estado, dado que «una persona con cervicalgia y contractura muscular que es dada de baja el día 28 de noviembre si monta en moto el día 6 de diciembre está verificando, cuando menos, una actividad inconsecuente e injustificada para su proceso de curación y que prolonga indebidamente su baja, porque se trata de una actividad que por sí misma obliga a tensionar y contraer el cuello y la musculatura paracervical, lo que está completamente contraindicado por la más elemental lógica para la dolencia causa de su baja.»

En base a lo anterior, el TSJ declara la procedencia del despido de la trabajadora por la realización de actividades con posible incidencia en la normal evolución curativa de las dolencias y por faltar al trabajo en tiempo en que podía continuar desempeñando su actividad laboral porque, asevera la Sala «quien por su conducta evidencia que se encuentra en situación de normalidad, debe pedir el alta y reincorporarse al trabajo y si no lo hace, transgrede la buena fe no solo respecto de su empresario sino del sistema público que sufraga una incapacidad temporal que el trabajador transforma en un lucro individual (STS 26-7-1988 y 13-2-1991 entre otras muchas)»

Sentencia SOCIAL Nº 134/2017, TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 966/2016, 10-02-2017

Vía iberley.es

La justicia permite elegir turno a una trabajadora con reducción de jornada para cuidar a sus hijos.

La Sala de lo Social del TSCJV reconoce a una contadora de dinero el derecho al horario exclusivo de mañanas para cuidar a sus hijos.

Una contadora de dinero, con reducción de jornada para cuidar a dos hijos menores de ocho años, podrá desempeñar su labor en un centro de trabajo en Valencia en horario exclusivo de mañanas. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (TSJCV) reconoció el derecho de esta persona a prestar sus servicios en el turno de mañanas,de diez a tres, de lunes a viernes y sábados alternos.

La trabajadora, con cerca de dos décadas de antigüedad en la empresa y casada con un agente de la Guardia Civil sometido a turnos rotatorios, obtuvo en 2012 una reducción de jornada por guarda legal en 62 horas a desarrollar en el turno fijo de tarde, de tres a ocho.

En 2017 pidió el cambio al turno de mañanas y la empresa se lo denegó en distintas ocasiones, al acogerse a un acuerdo con el comité de empresa para que todos los empleados con reducción de jornada trabajen una semana de mañana y otras tres de tardes.

A principios de este año, el juzgado de lo social número 15 de Valencia dio la razón a la empresa, que sólo destina a cinco de sus cerca de 70 trabajadores al turno de mañanas con el argumento de que las demandas de contar dinero de los clientes se producen mayoritariamente a partir de la tarde.

La Sala de lo Social del TSJCV, no obstante, entiende que «no existe una justificación objetiva» para que no trabaje sólo en turno de mañanas, al igual que otras compañeras en su misma situación.

Para los magistrados, su pretensión no produce «dificultades organizativas lo suficientemente importantes para excluir ese cambio de turno». Y, de ahí, que estimen su recurso y le den la razón, en una sentencia que «sienta un precedente», según Jesús Asencio, socio de Domingo Monforte Abogados. «Se trata de una sentencia novedosa, en tanto que permite a la trabajadora elegir el turno de trabajo donde disfrutar esa reducción de jornada», subraya el letrado.

Vía lasprovincias.es

Las operaciones estéticas pueden generar subsidio por incapacidad temporal.

En principio las intervenciones de cirugía estética no están cubiertas por la Seguridad Social cuando son asumidas voluntariamente por el paciente y no son consecuencia de un accidente, enfermedad o malformación congénita. Sin embargo, si tras una operación de estas características, el paciente presenta complicaciones que le impiden desempeñar su trabajo y recurre a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, sí tendrá derecho a la prestación por incapacidad temporal.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco así lo ha manifestado en una sentencia (pinche aquí para acceder al texto) en la que resolvía el caso de una mujer que decidió someterse a una intervención de colocación de implantes dentales, tras la cual tuvo que ser atendida en su ambulatorio, donde le prescribieron un tratamiento con antibiótico y antiinflamatorio y le dieron la baja por enfermedad común. Con todo ello, la trabajadora solicitó percibir la prestación económica por incapacidad temporal, pero la Mutualidad se la negó.

Y es como ya ha determinado el Tribunal Supremo a este respecto, la cirugía puramente estética, está excluida del sistema de la sanidad pública, tanto a los efectos de poder ser objeto atención sanitaria por parte de la Seguridad Social, como para poder obtener el reconocimiento del derecho a obtener un subsidio que cubra el defecto de ingresos producido por la baja temporal en el trabajo. No obstante, el Alto tribunal admite una serie de excepciones a esta regla general como son la aparición de complicaciones o patologías que aparezcan como efectos secundarios de la intervención de cirugía estética, o supuestos en los la incapacidad temporal derivada tenga una especial importancia en relación con la profesión del trabajador.

Por todo ello, finalmente el tribunal vasco ha dado la razón a la empleada a la que ha reconocido su derecho a la prestación de incapacidad temporal aunque lo limita a la fecha en que aparecieron los efectos secundarios manifestados con la inflamación, esto es, dos días después de la intervención de los implantes dentales.

Vía cincodias.elpais.com

‘Súper’ 24 horas: un abuso poco rentable.

Las grandes cadenas de supermercados denunciaron hace unos días que España es uno de los países europeos con mayores trabas en materia de horarios, licencias y fiscalidad, por lo que la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES) pidió mayor libertad. Estas exigencias contrastan completamente con lo que ocurre en algunas empresas, como Carrefour, y en algunas comunidades, como Madrid; y reabre de nuevo el debate: ¿está justificado abrir un domingo o es rentable hacerlo un martes a las 2:00 horas de la madrugada?

En julio de 2012, la Comunidad de Madrid, de la mano de Esperanza Aguirre, aprobó la Ley de Dinamización de la Actividad Comercial que permite a cualquier establecimiento abrir 24 horas los 365 días del año. Desde entonces es la única región que permite trabajar con total libertad en domingos, festivos y hasta de madrugada. Aunque no todos están de acuerdo. Curiosamente, la nueva ministra de Industria, Comercio, Industria y Turismo, Reyes Maroto, procede de la Asamblea de Madrid, donde tanto su grupo, el PSOE, como Ciudadanos y Podemos se han mostrado contrarios a esta ley.

A pesar de ello, las grandes cadenas se aprovechan al máximo de esta ley. Una de ellas es Carrefour. Salvo raras excepciones y festivos nacionales, las tiendas de Carrefour Express y Market de Madrid abren todos los días de la semana de 9:00 horas a 22:00 o 23:00 horas. En el caso de los hipermercados, y según el calendario de junio colgado en la web de Carrefour, también abrirán todos los días de mes.

Pero el abuso en los horarios va incluso más allá en el caso de la cadena gala con una de sus últimas aperturas: el hipermercado 24 horas de Vallecas. Este abrió sus puertas en diciembre de 2017 y, basta con acercarse para ver cómo sus 7.000 metros cuadrados a las 05:00 horas de la madrugada no están precisamente llenos de clientes.

El de Carrefour no es el único caso. Los más de 3.000 supermercados agrupados en ACES que tienen los grupos Alcampo, El Corte Inglés, Eroski y Lidl en España también están dentro de este saco. Por ejemplo, la tienda de Lidl en la céntrica Plaza de Tirso de Molina en Madrid está abierta entre semana hasta las 23:00 horas. También es cierto que algunos abren solo los domingos por la mañana (como DIA), pero por norma general, este día ha dejado de ser el del descanso por excelencia.

¿ES RENTABLE?

Esta práctica contrasta con lo que hacen otras grandes cadenas, como Mercadona, que se niega a abrir en domingos, salvo en circunstancias en las que haya dos días festivos seguidos. A Juan Roig no le sale rentable. Para abrir un domingo, por ejemplo, la cadena valenciana tendría que subir los precios entre semana.

Los gastos de mantener un establecimiento abierto en estas condiciones son muy altos para una compañía. Entre otras cosas, tendrá que hacer frente a más nómina de nuevos trabajadores y gastos de iluminación y logística que, raras veces, serán cubiertos por la escasa afluencia de clientes un domingo.

De hecho, fuentes del sector afirman que el aumento de las ventas de productos de alimentación no está relacionado con el horario de apertura de un establecimiento. Es decir, no se vende más por abrir más horas. Por ello, hace años los únicos establecimientos abiertos a horas no comerciales eran los Opencor. Para rentabilizar este negocio nocturno, los precios de los alimentos eran un 20% superiores, según fuentes del sector.

“El sector alimentario es distinto de otros sectores y por carácter intensivo y el hecho de que la demanda no es elástica requiere de un equilibrio entre las necesidades de los trabajadores, la empresa y los consumidores”, explica Ignacio García Magarzo, director general de la Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados (Asedas). Por ello, la recomendación de la asociación es clara: horarios de lunes a sábado más amplios y un calendario justificado en domingos y festivos “en defensa de los consumidores”.

En cuanto a la conciliación laboral, esta liberalización no ayuda mucho. Trabajar en tres turnos con horarios diversos en festivos y domingos es complicado para que los empleados puedan disfrutar de su vida personal. 

De cara al consumidor, los amplios horarios permiten adquirir productos de alimentación en una franja horaria diaria de 14 horas. “No veo necesario que los establecimientos estén abiertos los domingos, ya que abren como mínimo 12 horas de lunes a sábado”, asegura Rocío García, una consumidora habitual que solo compraría en este tipo de días en “caso de máxima necesidad”.

Por último, la libertad horaria comercial que han aprovechado las grandes superficies ha sido la causante del cierre de muchos pequeños comercios.

¿A QUIÉN BENEFICIA?

Si desde el punto de vista del empleado es un abuso y la rentabilidad no está asegurada, la pregunta del millón es: ¿quién sale ganando?

En términos de empleo, se podría decir que beneficia en la creación de puestos de trabajo. La Comunidad de Madrid esperaba llegar a la cifra de 20.000, pero de momento se ha quedado en algo más de 15.000, según Economía Aplicada y Territorial de Analistas Financieros Internacional (AFI).

Estos horarios están justificados solo en determinadas épocas del año como lacampaña navideña o por cuestiones de ubicación. Tiene sentido en una zona turística en la que el principal público sea el turista y no el consumidor diario.

Por último, fuentes del sector defienden la liberalización de horarios en grandes superficies porque “su formato está ligado a la compra de ocio”, es decir, parece lógico que el hipermercado de un centro comercial esté abierto un domingo si este también lo está. Además, su surtido no es solo de alimentación, sino que incluye electrónica y artículos textiles, entre otros.

En definitiva, la rentabilidad de abrir un domingo a tiempo completo o un miércoles a las 03:00 de la madrugada es cuestionable.

Vía merca2.es

Seguimos avazando desde la Comisión Mixta.

Nueva y esperada sesión de Comisión Mixta en la que había importantes temas a tratar y entre los que queremos destacar los siguientes: 

Pendiente de cerrar el acuerdo de Asistentes, finalmente se modifica el criterio de selección para hacerlo más objetivo, más justo y menos dependiente de las valoraciones personales interesadas. En los próximos días, la Empresa proporcionará el listado definitivo cumpliendo los criterios pactados, en aras de poner definitivamente en funcionamiento este acuerdo.

Como no podía ser de otra manera, la planificación de los domingos y festivos consolidados encima de la mesa. Finalmente, se llega a un acuerdo supeditado a la viabilidad técnica, pero que permite una planificación anual consensuada de los DyF consolidados, el intercambio y/o cesión de los mismos entre empleados, así como la desconsolidación voluntaria total o parcial, pudiendo mantener estas horas desconsolidadas en su jornada anual aquellos empleados que no lleguen a las 1795h.

En materia de absentismo volvimos a pedir la información solicitada anteriormente con el objeto de dilucidar si la empresa debe pagar la segunda baja por IT al 100%, tal y como establece el convenio.

Se acuerda que el CPT por diferencia de nivel en las tiendas, procede cuando la ausencia del puesto sustituido sea superior a un mes. El abono del complemento CPT se percibirá desde el primer día de prestación de servicio, siempre y cuando la ausencia sea de al menos un mes.

Solicitamos la aplicación de la sentencia que establece que los VPR deben comenzar en día laborable. La Empresa muestra su negativa alegando la falta de jurisprudencia. Analizaremos las medidas a tomar internamente.

Reclamamos concreciones horarias por cuidado de menores denegadas con argumentos dudosamente legales, así como, incumplimiento del artículo de vacaciones, en el que los mínimos establecidos se tratan como máximos permitidos. La Empresa nos emplaza a enumerar con nombres y apellidos los casos detectados.

También se trataron muchos otros temas que podéis encontrar con detalle en el acta, que ya tenemos disponible en el apartado correspondiente de la web, además del desarrollo más extenso de los puntos expuestos en este comunicado.

El Tribunal Supremo aclara el día de inicio de permiso retribuido.

A instancias de UGT, el “auto de aclaración”, del Tribunal Supremo dice que: “día feriado es sinónimo de día festivo, pero también de día no laborable”, los permisos retribuidos comienzan el primer día laborable.

En marzo informábamos que Tribunal Supremo había cambiado la doctrina sobre la fecha de inicio de los permisos retribuidos de matrimonio, nacimiento de hijo/a o fallecimiento de familiar de hasta segundo grado de consanguineidad y afinidad, y que los mismos comenzarían en el primer día laborable del trabajador o trabajadora.

La reacción de algunas empresas cuando leyeron la Sentencia, fue de una interpretación perversa del fallo, el mismo dice así:

"Que estimando, como estimamos la demanda, debemos declarar y declaramos que el día inicial para el disfrute de los permisos regulados en el art. 28-1, apartados a), b) y d), del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, cuando el hecho causante se produzca en día feriado debe ser el primer día laborable que le siga".

La perversión consistía en decir que “feriado” era igual a “día festivo” y no a “día libre”. Y estas empresas decidieron no reconocer el auténtico sentido de la Sentencia. 

Desde UGT en solitario, decidimos interponer un “auto de aclaración”, y el Tribunal Supremo dice que: “día feriado es sinónimo de día festivo, pero también de día no laborable”, por tanto y definitivamente tras el Auto de Aclaración:

Los permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de hijo o hija, o fallecimiento de familiar hasta segundo grado, comenzarán el primer día laborable del trabajador o trabajadora.

Queda claro que estas empresas han estado hurtando este derecho a los trabajadores y trabajadoras, y los mismos pueden pedir que se les indemnice. 

Desde FeSMC-UGT y sus secciones sindicales estamos enviando a cada empresa que incumplía la Sentencia una exigencia inmediata de rectificación. 

GRACIAS POR CONFIAR EN UGT

Vía fesmcugt.org

¿Es legal viajar si se está de baja laboral?.

No hay ninguna ley que lo prohíba, pero hacerlo tiene sus riesgos.

Si un trabajador está de baja laboral, ¿puede irse de viaje? Legalmente sí, pero entraña sus riesgos. Aunque no hay ninguna ley que prohíba expresamente los desplazamientos en el tiempo en que una persona está de baja, el trabajador se expone a que se le deniegue el subsidio por incapacidad temporal si abandona un tratamiento médico o no acude a revisión, tal y como recoge la Ley General de la Seguridad Social en su artículo 175. 

Así, dicho artículo especifica que el subsidio por incapacidad temporal "podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente, trabaje por cuenta propia o ajena o cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado". 

Según se define en el artículo 169, una incapacidad temporal es aquella debida a "enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 365 días prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación". 

"El paciente puede desplazarse bajo su propia responsabilidad siempre y cuando no esté médicamente contraindicado o pueda retardar el proceso de recuperación", explica a Expansión Itsaso Mendizabal, médico de familia. Asimismo, el trabajador deberá acudir a todas las consultas médicas a las que sea citado durante su baja, y en caso de no poder hacerlo debe poder justificar su ausencia o será dado de alta por incomparecencia. 

Ante estas circunstancias, lo más recomendable antes de querer realizar un desplazamiento es informar al médico y al INSS para que durante ese periodo no se fije ninguna cita, a la que sería obligatorio acudir si no se quiere perder la prestación. Además, cabe tener en cuenta que las mutuas de trabajo también pueden encargarse de controlar la baja de un trabajador. 

Asimismo, independientemente de la baja, las vacaciones que un trabajador tenga pendientes de disfrutar no se pierden aunque sufra una enfermedad en ese momento que le provoque incapacidad temporal, según el abogado laboralista Francisco Javier Reyes Robayo, en declaraciones a Expansión. 

Tipos de bajas 

El médico de familia del servicio público de salud o de la mutua es el encargado de decidir qué tipo de baja se aplica a cada trabajador en función de su caso: 

• Bajas inferiores a 5 días naturales. El médico podrá emitir la baja y el alta a la vez. Según se explica en la normativa de la Seguridad Social, "el facultativo, en función de cuando prevea que el trabajador va a recuperar su capacidad laboral, consignará en el parte la fecha del alta, que podrá ser la misma que la de la baja o cualquiera de los tres días naturales siguientes a esta". No obstante, añaden, "el trabajador podrá solicitar que se le realice un reconocimiento médico el día que se haya fijado como fecha de alta, y el facultativo podrá emitir el parte de confirmación de la baja, si considerase que el trabajador no ha recuperado su capacidad laboral". 
• Bajas de 5 a 30 días naturales. El médico "emitirá el parte de baja consignando en el mismo la fecha de la revisión médica prevista que, en ningún caso, excederá en más de 7 días naturales a la fecha de baja inicial. En la fecha de revisión se extenderá el parte de alta o, en caso de permanecer la incapacidad, el parte de confirmación de la baja. Después de este primer parte de confirmación, los sucesivos, cuando sean necesarios, no podrán emitirse con una diferencia de más de 14 días naturales entre sí". 
• Bajas entre 31 y 60 días naturales. "El facultativo emitirá el parte de baja consignando en el mismo la fecha de la revisión médica prevista que, en ningún caso, excederá en más de 7 días naturales a la fecha de baja inicial, expidiéndose entonces el parte de alta o, en su caso, el correspondiente parte de confirmación de la baja. Después de este primer parte de confirmación, los sucesivos, cuando sean necesarios, no podrán emitirse con una diferencia de más de 28 días naturales entre sí". Bajas superiores a 61 días. El médico "emitirá el parte de baja en el que fijará la fecha de la revisión médica prevista, la cual en ningún caso excederá en más de 14 días naturales a la fecha de baja inicial, expidiéndose entonces el parte de alta o, en su caso, el correspondiente parte de confirmación de la baja. Después de este primer parte de confirmación, los sucesivos, cuando sean necesarios, no podrán emitirse con una diferencia de más de 35 días naturales entre sí".

Vía 20minutos.es

¿Me puede pasar la empresa de un contrato a tiempo completo a uno parcial?.

Puede suceder que la empresa quiera cambiar el contrato de un trabajador a jornada completa y pasarlo a jornada parcial. O al revés.

¿Cómo se regula este tipo de modificaciones en el contrato de trabajo? ¿y si es el trabajador el que quiere el cambio?.

Las jornadas de trabajo: a tiempo completo o a tiempo parcial

El trabajador puede ser contratado con dos tipos de jornada:

Jornada completa: es decir, trabajando el máximo de la jornada que permite la ley, 40 horas semanales, o la que se indique el Convenio Colectivo , que puede ser menor. Jornada parcial: es cualquier jornada cuando se trabaja menos de la jornada completa.

La jornada laboral deberá estar fijada en el contrato de trabajo, indicando específicamente si es a jornada completa o parcial, y el número de horas que se tienen que hacer diariamente, semanalmente, mensualmente o anualmente.

Cambios de jornada completa a parcial o viceversa

Si un contrato es a jornada completa no podrá ser cambiado por uno a jornada parcial de forma unilateral por parte de la empresa. Y viceversa, la empresa tampoco podrá pasar a tiempo completo un contrato que sea a tiempo parcial sin el consentimiento del trabajador.

Este cambio unilateral está específicamente prohibido en el artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores. La única forma de hacer este cambio es a través de un acuerdo entre trabajador y empresa. Si el trabajador no quiere aceptar el cambio, la empresa no podrá legalmente imponérselo. Y si el trabajador y la empresa lo pactan, se deberá plasmar por escrito y modificar el contrato de trabajo.

En el caso de que el trabajador no quiera aceptar y pactar este cambio, está especialmente prohibido que sea despedido, sancionado o cualquier otra represalia que pueda sufrir. En estos casos el despido puede ser declarado improcedente o incluso despido nulo y las sanciones y represalias anuladas en el caso de que el trabajador las impugne.

¿Qué hacer cuando la empresa hace este tipo de cambios de forma unilateral?

Lo primero es tener cuidado con lo que se vaya a firmar. Si la empresa es la que impone este cambio, pero en la comunicación que se entrega al trabajador pone que es un “acuerdo” o que ambas partes “pactan”, entonces no se podrá reclamar nada.

Ante todo, si la empresa impone un cambio de este tipo es fundamental poner “no conforme” en la comunicación que se reciba, para dejar claro que en ningún caso es una situación pactada con el trabajador

Si la empresa, a pesar de la prohibición, cambia unilateralmente la jornada parcial a completa o al revés, el trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos) para impugnar este cambio. La impugnación se puede realizar mediante una demanda ante los Juzgados de lo Social .

En la impugnación se pedirá que se reponga al trabajador a su jornada anterior. En el caso de haber sido reducida la jornada, y en consecuencia el salario, se puede pedir el cobro del salario no cobrado. En cambio si se trabajó a jornada completa, cuando el contrato debería seguir a jornada parcial, no se tendrá que devolver el salario cobrado a jornada completa, ya que la empresa deberá de pagar el salario por la jornada realmente trabajada.

Situaciones especiales

Reducciones temporales de contrato: Expedientes de Regulación de Empleo

El único modo en el que la empresa, de forma unilateral, puede reducir la jornada de trabajo de forma temporal, es el caso de que haya causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, a través de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE).

Es la única forma legal para que un trabajador con un contrato a jornada completa, trabaje con una jornada inferior. Pero este cambio necesita unas causas y es de forma temporal. Es decir, que no se cambia el contrato a jornada completa por uno a jornada parcial, si no que se sigue teniendo un contrato a jornada completa, pero temporalmente se reducirá la jornada. Al acabar el ERTE el trabajador debería de volver a su jornada normal.

Los despidos por causas objetivas después de un intento de reducción de jornada

Como hemos dicho, el trabajador no puede ser despedido por negarse al cambio unilateral de jornada, como represalia por dicha negativa.

Pero esto no evita que la empresa, si tiene causas económicas, productivas, organizativas y técnicas, pueda despedir al trabajador mediante un despido objetivo. Pero para que el despido no sea declarado improcedente o nulo, la empresa tendrá que demostrar las causas del despido y que no ha sido una represalia por la negativa. La empresa, en todo caso, puede tomar medidas menos drásticas como el ERTE de reducción de jornada indicado anteriormente.

¿Puede el trabajador pedir cambiar el contrato?

Al igual que la empresa no puede imponer un cambio unilateral de la jornada del contrato, pasando de completa a parcial o al revés, el trabajador tampoco puede imponer a la empresa querer pasar de una jornada a la otra.

Podrá proponer el cambio y pactarlo con la empresa, si esta acepta.

La empresa, eso sí, tiene la obligación de informar a los trabajadores contratados a tiempo parcial de las vacantes que haya a tiempo completo, y a los trabajadores contratados a tiempo completo de las vacantes que haya a tiempo parcial, para que puedan optar a dichos puestos. Así como de las posibilidades de incremento de tiempo a los trabajadores a tiempo parcial, aun cuando no se llegue a la jornada completa.

La denegación de estas solicitudes que se hayan podido hacer tendrá que ser por escrito y de forma motivada por la empresa.

Reducción de jornada por cuidado de hijo

Una excepción a lo dicho anteriormente es la solicitud de una reducción de jornada por cuidado de hijo. El trabajador tiene derecho a esta reducción, pero es una reducción temporal de la jornada. El contrato no cambia por pedir esta reducción, y al acabar el periodo de reducción, se volverá a la jornada indicada en el contrato.

Si se acepta un cambio de jornada, no se podrá pedir el paro para compensar la reducción de salario que lleva implícita. Igualmente, tampoco se podrá si se acaba un contrato a jornada completa con una empresa y se empieza un nuevo contrato a jornada parcial con la misma empresa.

Cambio de jornada cuando ya se está a jornada parcial

Si un trabajador ya está contratado a jornada parcial, dependiendo de los casos, la empresa puede adoptar un cambio de esta jornada a través de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo , siempre que no implique llegar a la jornada completa.

Vía loentiendo.com

Distribución irregular de la jornada de trabajo: aspectos prácticos.

La jornada de trabajo puede ser distribuida tanto de forma regular como de forma irregular a lo largo del periodo de referencia. Se está en presencia de una distribución irregular cuando las horas de trabajo varíen de unas semanas a otras durante el periodo de un año.

El Estatuto de los Trabajadores dispone que «mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año». Asimismo, el citado precepto continúa diciendo que, «en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo» (artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores).

La finalidad de esta ventaja empresarial es permitir la adaptación de los horarios a las necesidades la productividad. La empresa dispone de este mecanismo para adaptar la distribución de las horas anuales de prestación de servicios de sus empleados a las épocas del año en las que sus necesidades productivas se incrementan, reduciendo, de esta forma, la necesidad de contratar personal adicional o realizar horas extraordinarias en los períodos de mayor actividad y cubriéndola con horas de trabajo ordinarias que antes se venían realizando en temporadas en las que su realización no era tan necesaria.

La distribución irregular, basada en necesidades empresariales, puede suponer una alteración en la organización de la vida extralaboral del trabajador. Es por ello, por lo que el Estatuto de los Trabajadores establece una serie de limitaciones, de manera que, en todo caso, deben respetarse los periodos mínimos de descanso diario y semanal y el trabajador deberá conocer con al menos cinco días de antelación el día y la hora que resulte de la distribución irregular (artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores).

1.- Distribución irregular de la jornada: Criterios prácticos

1.1.- Preaviso de la distribución irregular de la jornada

En primer lugar, se debe considerar lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores como una norma de derecho necesario relativo y no de derecho necesario absoluto. Ello se debe a que, mientras que las normas de derecho necesario absoluto son aquellas que no pueden ser alteradas (ni mejoradas, ni empeoradas) por la negociación colectiva, las normas de derecho necesario relativo permiten que la norma convencional las mejore, pero no las empeore.

En este sentido, el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores contempla que «el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante» de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año del 10% de la jornada total. Es decir, como afirma el Tribunal Supremo, «se trata de una norma imperativa hacia abajo y dispositiva hacia arriba» (STS de 16 de abril de 2014).

En definitiva, en virtud del principio de norma mínima, se deben respetar todos y cada uno de los mínimos previstos en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, no pudiendo el empresario, por tanto, reducir el plazo de preaviso de los cinco días del Estatuto de los Trabajadores a 24 horas por mucho que mejorase en porcentaje de distribución irregular de la jornada reduciéndolo del 10 al 5 por ciento (como se pretendió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014).

1.2.- Validez de un preaviso realizado colectivamente mediante su inclusión en el tablón de anuncios

Para dar respuesta a esta cuestión, el Tribunal Supremo ha realizado una distinción entre lo que la doctrina ha denominado «distribución irregular estática» -entendiendo por ésta la que se fija en el calendario laboral-, y «distribución irregular dinámica» – entendiendo por tal la que simplemente respeta el plazo de preaviso de 5 días.

En el caso de la STS de 14 de diciembre de 2016, la empresa, con convenio colectivo propio y dedicada a la fabricación de productos sucedáneos de pescado, aplica la distribución irregular de la jornada en función a sus necesidades, comunicando el preaviso en el Tablón de anuncios. Dicha distribución se llevaba a cabo con el personal de producción, incluido el personal que tiene reducción de jornada por guarda legal fuera de la concreción horaria.

En este caso, el Tribunal Supremo afirmó que no es posible una notificación colectiva de la distribución irregular de la jornada con base en las siguientes razones:

• La jornada laboral de un trabajador, pertenece a las condiciones contractuales individuales de la relación laboral, y por ende no cabe su fijación al margen del individuo.
• La carga de la prueba para acreditar la comunicación a un trabajador de un horario distinto al establecido en el calendario corresponde al empresario, y tal constatación no se consigue mediante la colocación de una comunicación -individual o colectiva- en el Tablón de avisos, el cual no tiene que ser analizado diariamente por el trabajador, ni deja constancia del día en que cada trabajador ha sido preavisado.
• No prevé los supuestos de aquellos trabajadores que, por turnos, licencias, permisos, se incorporen a trabajar en día distinto al de la incorporación de la comunicación en el Tablón de anuncios, con lo que no se certificaría el respeto al plazo de 5 días de preaviso.

Por todo ello, se declaró nula la práctica de la empresa de comunicar el preaviso de forma colectiva en el tablón de anuncios.

1.3.- Aplicación de la distribución irregular de la jornada a aquellos trabajadores con concreción horaria tras una reducción por guarda legal

Al igual que en el apartado anterior, para dar respuesta a esta cuestión, es necesario acudir a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2016. La Ley no se pronuncia respecto de esta cuestión concreta y el Tribunal Supremo afirma que no puede aplicarse la reducción de jornada a los trabajadores en situación con concreción horaria por guarda legal, por los siguientes motivos:

• Al ser la concreción horaria un derecho individual de los trabajadores no es disponible por parte del empresario (artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores).
• La distribución irregular de la jornada es una medida que afecta en gran medida a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal del trabajador. Es por ello por lo que, cuando concurren una serie de circunstancias «y con aportación de un sacrificio personal del trabajador como es la reducción de jornada», se concreta y se regla la conciliación de la vida laboral y familiar. Fijada esta concreción horaria, no puede revisarse por parte de la empresa por la vía de la distribución irregular de la jornada.
• La distribución de la jornada irregular a los trabajadores con concreción horaria tras la reducción de jornada por guarda legal «desnaturalizaría» la figura de la concreción horaria y quebrantaría la dimensión constitucional que tiene el derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras.

El Tribunal Supremo declara nula la praxis empresarial de aplicar la distribución irregular de la jornada a aquellos trabajadores con concreción horaria tras reducción de jornada por guarda legal.

2.- Conclusión

Tras la reforma laboral de 2012 aumentó la polémica en torno a la figura de la distribución irregular de la jornada, ya que el modelo cambió de un sistema basado en el pacto entre las partes a un sistema de mínimos en defecto de pacto.

Hay que añadir la implicación en la conciliación laboral, familiar y personal a favor de los intereses empresariales en tanto en cuanto el legislador nacional ha facultado a las empresas a disponer del 10% de la jornada laboral sin necesidad de negociación y sin causalización.

Lo anterior, sumado a la amplitud y carácter abierto de la norma hace necesario un control exhaustivo por parte de los tribunales. 

3.- Acceso a las sentencias citadas en la entrada

.- Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 (Rec. 183/2013).

.- Sentencia del Tribunal Supremo de de 16 de junio de 2015 (Rec. 266/2014).

.- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2016 (Rec. 605/2016).

Vía vidalgalindo.com