La sentencia del Constitucional hace urgente la derogación de la reforma laboral.

El fallo antepone los intereses empresariales a la salud de los trabajadores

• La norma establecida en la reforma laboral ahonda en la precariedad y es claramente injusta porque penaliza a los trabajadores y trabajadoras por tener una vida normal y corriente.

• La sentencia constata la necesidad urgente de derogar unas reformas laborales que han otorgado más poder al empresario y recortado derechos a los trabajadores.

• Los juzgados están supliendo la falta de legislación porque en este país no se están haciendo las reformas necesarias.

La Unión General de Trabajadores considera que la sentencia del Tribunal Constitucional que avala el despido por faltar reiteradamente al puesto de trabajo, aunque exista causa justificada, supone cruzar una línea roja inadmisible en los derechos constitucionales de los trabajadores.

El sindicato señala que la argumentación de la Sentencia se basa en una sorprendente prevalencia de una ambigua e imprecisa libertad de empresa y defensa sobre la productividad sobre los derechos a la salud y el trabajo.

De ninguna forma las bajas médicas que castiga el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores ponen en peligro la productividad y buen fin de la empresa cuando se trata de situaciones individuales que, después de la reforma laboral del 2012, carecen de cualquier relación con el estado de la empresa.

El art. 52 d) ET posibilita de una forma claramente excesiva la sanción de ausencias motivadas por causas de salud, dejando en manos del empresario un poder inusitado que claramente tiene efectos sobre los trabajadores que se verán obligados a computar sus bajas médicas sino quieren situarse en peligro de despido. Un precepto que penaliza de forma clara el derecho a la salud del trabajador, el derecho a su recuperación y el derecho al trabajo, puesto que sin causa achacable al trabajador se le extingue su relación laboral.

Prevalece, entonces, el derecho a la libertad de empresa sobre el derecho de los trabajadores y trabajadoras. Como se señala con justicia en el voto particular “Se olvida gravemente cuando se juzga de ese modo que el interés empresarial, sea del tipo que sea, no puede legitimarse a través de medidas contrarias a los derechos constitucionales de los trabajadores”.

Con resoluciones como la ahora dictada por el TC, se evidencia, si cabe aún más, la necesidad de derogar las reformas laborales que desde UGT exigimos, y que han otorgado más poder para el empresario y menos derechos o la eliminación de los mismos para las personas trabajadoras, precisamente la parte más débil de la relación laboral.

► Documento del Servicio de Estudios de la Confederación

Lidl abrirá su tercera plataforma logística para "impulsar" su negocio en Andalucía.

El nuevo almacén estará localizado en Escúzar (Granada) y se sumará a los que ya tiene en Málaga y Dos Hermanas (Sevilla).

Lidl ha adquirido una parcela de 130.000 metros cuadrados en el municipio granadino de Escúzar para construir una tercera plataforma logística en Andalucía que permitirá a la compañía ampliar sus infraestructuras logísticas en la región, donde ya cuenta con 2.600 empleos directos y otros dos almacenes en Málaga y Dos Hermanas (Sevilla), e "impulsar su negocio en toda Andalucía".

Así lo ha dado a conocer este lunes la propia empresa en una nota en la que argumenta que la operación responde a "la necesidad de adecuar los recursos logísticos al crecimiento que la compañía viene experimentando en la comunidad autónoma y, sobre todo, a acompañar su ambicioso plan de expansión, invirtiendo en nuevas tiendas y generando empleo de forma continuada".

Esta operación irá acompañada de una "importante inversión y nuevos empleos", según avanzan desde Lidl, compañía que, según destaca, ya genera el 0,8% del PIB de Andalucía, aportando "cada año 1.200 millones de euros a las arcas locales".

Así, con cerca de 120 tiendas, Andalucía concentra en torno al 20% de toda la red en España de Lidl, que en 2019 ya ha puesto en marcha tres nuevos puntos de venta en el centro de Sevilla, Ronda (Málaga) y Jerez de la Frontera (Cádiz), y en los próximos meses tiene previsto abrir media docena más.

En 2018, Lidl incrementó un 33% sus compras en la región andaluza hasta alcanzar los 1.200 millones de euros. De todo este volumen, la cadena exportó un 85% a su red de 10.800 tiendas en 32 países, siendo la principal plataforma de exportación del producto andaluz, principalmente de su huerta, de la que ya es su "cliente número uno".

Además, bajo el lema 'Vive el Sur', Lidl está desplegando en sus tiendas andaluzas una campaña para "poner en valor la calidad del producto local y la variedad de su gastronomía".

Lidl cuenta actualmente con unos 2.600 empleados en Andalucía, el 94% de ellos con contrato indefinido, y, según pone de relieve, por cada puesto de trabajo que crea, genera de forma indirecta otros nueve empleos en la región, gracias a su actividad, de forma que la compañía es "responsable de 24.000 puestos de trabajo en Andalucía y ya genera el 0,8% de todo el empleo local", según pone de manifiesto.

Vía lainformacion.com

Estoy cobrando el paro y empiezo a trabajar. ¿Qué tengo que hacer?

Si cobras el paro y surge un contrato de trabajo, lo primero es informar al Servicio de Empleo

El trámite de informar al SEPE (INEM) es obligatorio. Aunque el Servicio Público de Empleo tiene conexión con la base de datos de la Seguridad Social y en ocasiones suspende de oficio la prestación, el trabajador siempre debe comunicar su colocación por teléfono, internet o en la propia oficina. Al final del artículo explicamos cómo hacerlo.

Lo siguiente es tener claro qué tipo de contrato te ofrecen: jornada parcial, jornada completa o incluso si el contrato que se plantea es como autónomo. Cada una de las modalidades tiene un sistema distinto a la hora de compatibilizar el cobro del paro y lo vemos ahora mismo.

1) Voy a trabajar con un contrato a jornada parcial

Si el contrato que te han ofrecido es por cuenta ajena a jornada parcial, puedes elegir entre seguir cobrando la prestación o subsidio mientras trabajas o bien, como segunda opción, solicitar que se suspenda totalmente el paro.

Si eliges seguir cobrando el paro, se reducirá la cantidad que cobras de forma proporcional a las horas que vas a trabajar. Por ejemplo, si trabajas a media jornada (50% de la jornada habitual), cobrarás la mitad de la prestación o el subsidio. Tienes toda la información y varios ejemplos en este artículo de nuestra web, cobrar el paro y trabajar a tiempo parcial.

Si eliges suspender totalmente el cobro de la prestación o el subsidio, cuando termines el contrato, recuperarás el paro que estabas recibiendo, cobrando el mismo importe y con todos los días que te quedaban por cobrar de la ayuda. Si con las nuevas cotizaciones acumulas más de 360 días cotizados, cuando el nuevo contrato termine, podrás elegir entre recuperar la ayuda que estaba suspendida o bien, renunciar a ella y recibir la nueva que se ha generado con el año de cotización del último contrato. Esto es lo que se llama “el derecho de opción”.

2) Si vas a trabajar con un contrato de jornada completa

Si el contrato es por cuenta ajena a jornada completa, al informar al SEPE INEM se paralizará el cobro del paro, ya sea prestación por desempleo o subsidio lo que cobraba. Con un contrato a jornada completa no cabe la opción de simultanear cobro del paro (prestación o subsidios) y cobro del contrato.

Una ver terminado el contrato a jornada completa, pueden darse dos casos situaciones:

A) Primer caso posible: con el nuevo contrato y las posibles cotizaciones anteriores que tuvieras sin consumir, no llegas a acumular 360 o más días.

En este primer caso, las cotizaciones del nuevo contrato se le guardan para que las utilices en el futuro y al terminar el nuevo contrato (siempre que no sea una baja voluntaria), podrás reanudar el cobro de la prestación o subsidio que quedaron suspendidos cuando empezó a trabajar. El nuevo contrato habrá sido como un paréntesis, ya que recuperará su prestación o subsidio sin perder ni un solo día de la ayuda que ya tenía reconocida.

B) Segundo caso posible: con el nuevo contrato consigue acumular 360 o más días cotizados.

Si tu contrato dura 360 o más días o con el nuevo trabajo llegas a acumular esa cifra de cotizaciones no consumidas en los últimos seis años, cuando termines de trabajar podrás elegir entre volver a cobrar la prestación que quedó interrumpida o bien solicitar una nueva con las últimas cotizaciones. Es lo que se llama el derecho de opción y lo explicamos aquí con varios ejemplos > “El derecho de opción”.

Si lo que interrumpió no fue una prestación contributiva, sino un subsidio, al acumular 360 días de cotización necesariamente el subsidio se da de baja y pasa a cobrar la prestación contributiva que haya generado con las nuevas cotizaciones.

Algunas ayudas extraordinarias, que no son subsidios, como la Renta Activa de Inserción (RAI) tienen sistemas especiales de incentivación a la contratación, con ayudas complementarias si sus perceptores comienzan a trabajar.

3) Si vas a trabajar como autónomo

Si vas a trabajar por cuenta propia, bien porque te han ofrecido un empleo como autónomo (sin cometer el fraude de los “falsos autónomos”), o bien porque vas a comenzar un proyecto de autoempleo, también es necesario informar a la oficina de empleo.

Hay varias opciones:

• puedes pedir que suspendan el pago de la prestación o subsidio para poder recuperarla más adelante si te das de baja en autónomos. La normativa permite guardar la prestación suspendida hasta un máximo de 5 años (60 meses).
• puedes pedir que te sigan pagando la prestación mientras estás dado de alta como trabajador por cuenta propia. Este sistema de compatibilidad solo es posible con la prestación contributiva, no con los subsidios y por un tiempo máximo de 9 meses, o los que quedasen pendientes de cobro de la prestación, si son menos.

Cualquiera de las dos opciones tiene sus requisitos y plazos de duración. Los explicamos con detalle en este articulo > estoy cobrando el paro y quiero darme de alta como autónomo (+info)

¿ Cómo informo a la oficina de empleo de que voy a comenzar a trabajar?

Así lo explica el SEPE:

Comunicar la colocación al Servicio Público de Empleo Estatal es una obligación que tiene que cumplir el trabajador beneficiario de prestaciones por desempleo, independientemente de que pueda conocerse por otros medios, y la empresa que suscribe el contrato no tiene obligación de informar al respecto. La consecuencia de no comunicar la colocación podría ser la pérdida del derecho por una sanción.

Puede comunicarnos su baja, a cualquier hora y sin esperar turno, en www.sepe.es, pero necesita certificado digital o DNI electrónico. También, llamando al 901 11 99 99 de 9 a 14 horas los días laborables y, en cualquier caso, en la oficina de empleo de su domicilio pidiendo cita previa.

Por lo tanto, se puede elegir entre informar por teléfono, por internet o en la propia oficina de empleo.

1) Comunicar por teléfono que voy a trabajar

Puedes informar al Servicio de Empleo de que va comenzar llamando al 901 11 99 99 ( +más información sobr el uso de este teléfono).

2) Comunicar a través de Internet que va a trabajar

La comunicación online se puede hacer con certificado digital, DNI electrónico o clave de usuario y contraseña, siempre desde la sede virtual del SEPE, desde este enlace.

3) Comunicar la colocación personalmente, en la oficina de empleo.

Para hacer este trámite en la oficina de empleo tendrá que solicitar la cita previa obligatoria

Para comunicar en la oficina de empleo su colocación deberá rellenar un impreso, que se puede descargar ahora o pedirlo en la propia oficina.

Este impreso también se utiliza para comunicar cambios de situación (cambio de cuenta bancaria, maternidad, jubilación, etc).En el caso que estamos tratando, cuando se empieza a trabajar, hay que marcar una de estas tres opciones:

• Contratación por cuenta ajena a tiempo completo, si el contrato con el que va a empezar a trabajar es a jornada completa.
• Contratación por cuenta ajena a tiempo parcial, si el contrato es a jornada parcial.
• Contratación por cuenta propia, si se va a dar de alta como autónomo.

¿Cómo reactivar el cobro del paro cuando el contrato se ha terminado?

Recuerda que cuando termines tu contrato, tienes un plazo de 15 días hábiles (no cuentan sábados, domingos ni festivos) para comunicarlo al Servicio Público de Empleo y solicitar la reactivación de su prestación suspendida.

En los casos en que se producen muchas altas y bajas a lo largo de un mes (por ejemplo alguien que trabaje esporádicamente en un cátering de hostelería días sueltos), en lugar de comunicar una a una las altas y las bajas, se puede hacer todo de forma agrupada.

Vía loentiendo.com

El Constitucional avala los despidos por absentismo laboral reiterado aunque esté justificado.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha avalado el despido por causas objetivas de los empleados que falten de manera intermitente al trabajo, aun por motivos justificados, siempre que acaben estando fuera de su puesto el 20% de las jornadas durante dos meses consecutivos.

Por 8 votos frente a 4, el TC ha desestimado una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Social de Barcelona, que consideró que la norma que permite despedir al trabajador que incurra repetidamente en absentismo laboral podría vulnerar los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 35.1 (derecho al trabajo) y 43.1 (deber de los poderes públicos de tutelar la salud pública) de la Constitución.

La norma sobre la que el TC se ha pronunciado es el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual un contrato de trabajo podrá ser extinguido "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".

El precepto no considera faltas de asistencia computables a efectos de ese despido las ausencias del trabajador en determinados supuestos: ejercer el derecho a la huelga, desarrollar actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo; maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia; enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia; paternidad, licencias y vacaciones.

Tampoco se pueden computar como faltas de asistencia las que se deben a una enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género acreditada por los servicios sociales o de salud.

En ningún caso se consideran faltas de asistencia las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Para el Juzgado promotor de la cuestión, la regulación legal del despido objetivo por absentismo sería inconstitucional en la medida en que puede condicionar la conducta del trabajador y forzarle a acudir al puesto de trabajo, aun sin encontrarse en adecuadas condiciones físicas o emocionales, por el temor a exceder los índices de absentismo, en detrimento de su salud.

El TC no le ha dado la razón. La sentencia respaldada por el Pleno, redactada por el magistrado Andrés Ollero, considera que la minuciosa y cuidada regulación por la que ha optado el legislador compagina adecuadamente los derechos concernidos: de un lado, el derecho al trabajo y a la salud del empleado y, de otro, el derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que garantiza el artículo 38 de la Constitución.

Este precepto, además, encomienda a los poderes públicos la protección de la libertad empresarial y la defensa de la productividad, que puede verse seriamente afectada si el empresario se ve obligado a soportar constantes bajas intermitentes de trabajadores por encima de los niveles de absentismo señalados en el Estatuto de los Trabajadores.

El magistrado Fernando Valdés anunció un voto particular discrepante, que será suscrito por Juan Antonio Xiol, Cándido Conde-Pumpido y María Luisa Balaguer.

Vía elespanol.com

¿Qué ha dicho el tribunal de derechos humanos sobre las cámaras ocultas para vigilar empleados?

Lo que hemos leído en la prensa.

“La Justicia europea avala el uso de las cámaras con las que Mercadona grabó a cinco empleadas robando” o “El Tribunal de Estrasburgo (…) avala que Mercadona pillara robando a unas trabajadoras con cámara oculta” son algunos de los titulares que hemos podido leer estos últimos días en la prensa, haciéndose eco de la Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019, revocando su anterior Sentencia de 9 de enero de 2018, que en su día había determinado que la cadena de supermercados había vulnerado derechos fundamentales de las trabajadoras despedidas.

Límites al poder de control empresarial.

El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dice que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad (…)”.

Esta “consideración debida a su dignidad” implica que las medidas de control empresarial encuentran sus límites en los derechos fundamentales de los trabajadores[1].

Y en el caso de las grabaciones con cámaras ocultas, esta medida de vigilancia y control colisiona con el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, recogidos todos ellos en el artículo 18 de la Constitución.

¿Qué había dicho el TEDH anteriormente?

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018 (asunto López Ribalda), ahora revocada, declaró que la medida adoptada por la empresa (instalación de cámaras de vigilancia en un supermercado Mercadona) no superaba el juicio de proporcionalidad, vinculando dos hechos:

• Por un lado, el incumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos (anterior a la actual Ley Orgánica 3/2018), al no informar a los trabajadores previamente de la instalación de las cámaras ocultas y, esencialmente;
• Por el carácter indiscriminado de las grabaciones, las cuales afectaron a todos los trabajadores de las cajas del supermercado, se prolongaron durante semanas y abarcaron la totalidad de la jornada.

¿Qué ha dicho ahora la Gran Sala del TEDH?

La Gran Sala considera que existía una clara justificación para que el Supermercado tomara la decisión de no comunicar la instalación de las cámaras ocultas, ante la SOSPECHA RAZONABLE de la comisión de graves irregularidades que generaban pérdidas para la empresa.

Por lo tanto, si existe esta sospecha razonable (no sirve al efecto una mínima sospecha o suposiciones), la instalación de cámaras ocultas para vigilar a los empleados es lícita y por ello, las pruebas obtenidas a través de dichas grabaciones son válidas ante los Tribunales.

Pero la sospecha razonable de graves irregularidades no convalida por si sola la instalación de cámaras ocultas.

¿Qué otros requisitos se exigen para validar las cámaras ocultas?

• Instalación proporcionada y equilibrada (limitada en el tiempo y conforme a la finalidad buscada). Nuestros tribunales han validado la instalación temporal de cámaras ocultas en los centros de trabajo (TSJ de Madrid de 9 de febrero de 2015). Su instalación debe limitarse al espacio de trabajo sobre el que se tienen las sospechas fundadas (TSJ de Cataluña 30 de diciembre de 2016).
• Instalación necesaria e idónea. Es decir, que no exista otra forma menos invasiva de acreditar las infracciones de los empleados.

Así, a pesar de las sospechas razonables del empleador, el TEDH no legitima una videograbación con cámaras ocultas de carácter ilimitado, sino que la validez de su instalación y de las pruebas que puedan obtenerse dependerá de si se supera o no el juicio de constitucionalidad (medida proporcional, necesaria e idónea).

El distintivo de “Zona Videovigilada” y el deber de información.

Por último, recordemos que según establece el artículo 89 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, cuando “se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores (…) se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta Ley Orgánica”.

Es decir, en estos casos, los trabajadores se considerarán suficientemente informados con los carteles reglamentarios indicativos de “zona vídeo-vigilada” colgados en un lugar suficientemente visible.

[1] La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano” (entre otras, STC núm. 151/2004 de 20 septiembre.)

Vía juristaenloquecido.com

¿Cuánto tiempo puedo estar de baja en el trabajo y cuánto voy a cobrar mientras lo esté?

Durante la crisis, el miedo a perder el puesto de trabajo redujo el gasto de la Seguridad Social en bajas laborales. Sin embargo, los últimos datos aportados por el Ministerio de Trabajo han dado al traste con el plan de revertir la tendencia al alza en el desembolso por esta causa: en el primer semestre de 2019, el gasto en bajas ha subido un 12 %.

Es bastante probable que, durante su vida laboral, se den circunstancias que impidan a los trabajadores realizar su trabajo y hayan tenido que acogerse a una baja laboral; o dicho en términos legales, que hayan solicitado una incapacidad laboral. Esta circunstancia origina muchas dudas, especialmente en aspectos tales como cuánto se cobra durante la baja, cuál es el tiempo máximo en que se puede estar en esta situación, cómo se puede reclamar si no se está de acuerdo con el alta o si el empleado puede ser despedido durante este tiempo.

¿Qué implica estar de baja?

La incapacidad temporal es aquella situación en la que se encuentra el trabajador cuando no puede realizar sus tareas profesionales debido a una enfermedad, común o profesional, o accidente, ya sea de trabajo o no. También se consideran situaciones de incapacidad temporal los periodos de observación por enfermedad profesional, cuando es necesaria la baja médica.

Durante este tiempo recibe una prestación de la Seguridad Social o de la mutua colaboradora, dependiendo si tiene cubiertas las contingencias comunes. En el caso de accidente de trabajo, será la mutua la que abone la prestación por incapacidad temporal. La principal nota definitoria es que es temporal, esto es, para un corto periodo de tiempo y, según sea la causa de la misma, por enfermedad común o por accidente de trabajo, los requisitos y características pueden ser distintos.

Si la incapacidad temporal es consecuencia una enfermedad común, se requiere haber cotizado un mínimo de 180 días dentro de los últimos 5 años. Sin embargo, si se deriva de un accidente de trabajo, no se requiere ningún mínimo de cotización, según prevé el artículo 172 de la ley reguladora de la Seguridad Social (LGSS).

365 días prorrogables

De acuerdo con la LGSS, el plazo máximo para estar de baja médica es de un año, 365 días. Si pasado este tiempo el trabajador sigue de baja, los organismos competentes de la Seguridad Social evaluarán al trabajador optando por darlo de alta, al considerar que ya puede trabajar, o proponer al trabajador una incapacidad permanente ─la baja seguirá hasta que se le reconozca el grado correspondiente de incapacidad permanente─. Una última opción sería proponer una prórroga de seis meses mientras los cuales el trabajador seguirá siendo controlado periódicamente.

En este último caso, si terminan los seis meses y sigue de baja, la Seguridad Social debe optar, de nuevo, entre dos situaciones. La primera posibilidad sería dar de alta al trabajador por considerar que ya se ha curado y puede reincorporarse, o proponer la incapacidad permanente. Otra opción es demorar la calificación de la incapacidad permanente para los casos en los que el trabajador necesita más tiempo para recuperarse ─sin tener que solicitar la incapacidad permanente─, periodo que consistirá en un máximo de 180 días más.

¿Cuánto voy a cobrar?

La causa por la que se inicia una incapacidad temporal también es determinante a la hora de calcular la prestación económica correspondiente. Si se producen por una enfermedad común, los tres primeros días no se cobra. A partir de ahí, hay que tener en cuenta la base de contingencias comunes de la nómina del mes anterior y dividirlo entre 30 para saber la base por día de baja. En esta situación se cobrará el 60% de esa base desde el cuarto al vigésimo día de la baja. Desde el vigesimoprimero hasta el final, el 75%.

Si la causa es accidente de trabajo, hay que partir la base por contingencias profesionales o accidente de trabajo y dividirlo por 30 para obtener la base diaria. Sin embargo, en esta situación, se va a cobrar el 75% de esa base desde el primer día de trabajo. En ambos casos, estos porcentajes pueden complementarse hasta el 100%, si el convenio colectivo de aplicación o acuerdos de empresas obligan a la empresa ello.

Casos distintos son los contratos para la formación y el aprendizaje, o los contratos a tiempo parcial. Para los primeros, se tiene en cuenta la base mínima de cotización del régimen general y para los contratos a tiempo parcial, la base reguladora diaria será la que resulte de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores a la baja entre el número de días naturales en dicho período.

Recaídas

Si en los siguientes seis meses el trabajador vuelve a recaer por la misma causa, los periodos se acumulan, es decir, la segunda baja no empieza a computar nuevos plazos. También tiene efectos económicos, porque tendrá que pagar la prestación quien pagó la anterior y con el mismo importe.

Impugnación del alta médica

Si el trabajador no está de acuerdo en volver a trabajar e impugna el alta médica, ello no suspende la ejecución de la misma. El trabajador está obligado a reincorporarse y si no lo hace, la empresa podrá despedirlo de manera procedente. El plazo de reclamación es de 11 a 20 días, dependiendo del tiempo que hayamos estado de baja; en la resolución del alta médica deberá indicarse este plazo.

Despido nulo o improcedente

El trabajador en situación de incapacidad temporal puede ser despedido por causas objetivas, económicas o de organización, si así lo acredita la empresa. Sin embargo, es más difícil acreditar un despido disciplinario si el trabajador no ha ido a trabajar.

Pero si ello ocurre, el problema está en la impugnación del despido. Si no se acreditan las causas, se puede estar ante un despido improcedente o nulo. Será improcedente si la causa real del despido fue la baja médica, y nulo, si se vulneró algún derecho fundamental. Este punto lo aclaró la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 1 de diciembre de 2016, al anular el cese de un cocinero mientras estaba en situación de incapacidad temporal con duración incierta. El TJUE consideró a este trabajador como “discapacitado” y, por lo tanto, su despido era discriminatorio, vulnerando el derecho a la integridad física y a la salud. El trabajador en situación de incapacidad temporal queda mejor protegido a raíz de esta sentencia comunitaria, obligando a modificar la doctrina jurisprudencial española que consideraba, mayoritariamente, despidos improcedentes.

Vía elpais.com

Regulación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes.

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El apdo. d),  del art. 52, ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. (1)

N-28776

El TJUE justifica el cómputo de las faltas de asistencia en caso de discapacidad, a efectos de despido, como herramienta frente al absentismo.

Falta de asistencia para la aparición del despido objetivo

Como se ha citado, El apdo. d),  del art. 52, ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No obstante, no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a:

• a) huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
• b) el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores
• c) accidente de trabajo.
• d) maternidad y paternidad
• e) riesgo durante el embarazo y la lactancia.
• f) enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia
• g) licencias y vacaciones
• h) enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
• i) las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
• j) tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Ausencias por enfermedad no constatadas por los servicios médicos o no justificadas

El problema que se plantea es el de determinar si otras ausencias por enfermedad no constatadas por los servicios médicos oficiales y que hayan podido ser objeto de sanción disciplinaria en los mismos períodos de tiempo, o que haya prescrito su posibilidad de sancionarlas, se pueden computar o no para la integración de esta causa extintiva. Pues bien, las ausencias al puesto de trabajo injustificadas son motivo de sanción disciplinaria, y por lo tanto en su último efecto de despido. El número de ausencias computables para aplicar estas medidas variará en función del convenio colectivo que regule las relaciones de trabajo. Ahora bien, conviene tener en cuenta que no toda ausencia no notificada puede ser objeto de sanción, pues la imposibilidad de avisar no puede oponerse al trabajador, si el motivo de la ausencia es justificado.

Exigencia de intermitencia en las faltas por enfermedad común o accidente no laboral en relación con el despido objetivo (baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos).

Un aspecto a destacar en lo referente a las faltas de asistencia al trabajo por ENFERMEDAD COMÚN O ACCIDENTE NO LABORAL es que para excluirse del cómputo a esas faltas en el despido objetivo, su duración deberá ser superior a veinte días naturales consecutivos, siempre que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales, de modo que, las bajas intermitentes, no consecutivas, por la mismas etiología o enfermedad, si son inferiores a veinte días cada una de ellas computa para el despido, y ello aunque la suma total de esas faltas no consecutivas por la misma etiología excedan de veinte días, precisamente por su naturaleza de faltas de asistencia intermitentes (3)

Es cierto que el párrafo segundo in fine del artículo de estudio excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad "cuando la baja [...] tenga una duración de más de veinte días consecutivos". No obstante, la previsión contenida en el precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal expresa la voluntad de la ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo. Sentencia TS, Sala de lo Social, de 26/07/2005, Rec. 3406/2004

Cómputo de absentismo de la plantilla para el despido objetivo

La STS 19/03/2018 (R. 10/2016), siguiendo la literalidad del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, ha establecido que el «dies ad quem» para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. (El TS aclara el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo como causa para el despido objetivo.)

Para el cómputo de los índices de absentismo individual y general (4)  que tienen trascendencia a efectos del aprt. d) Art. 52 ,ET, siguiendo la tesis de las SSTCT de 3 de septiembre de 1985, 5 de diciembre de 1986, 29 de octubre de 1987 y 2 de noviembre de 1987, en el índice general se incluyen también las propias faltas de asistencia del trabajador pues éste es uno más de los componentes de la "plantilla", supuesto a que se refiere tal índice en la norma y de que ese concepto genérico de absentismo engloba todo tipo de ausencias al trabajo, incluso las que se excluyen para el absentismo individual o faltas de asistencia del trabajador afectado en el segundo párrafo del citado art. 52.d), excepto las que se deban a los motivos de exclusión redactados en la propia norma. Sentencia TSJ Andalucia, de 17/09/1999

Porcentaje mínimo de faltas que configura el supuesto extintivo (5)

Es norma de derecho necesario el porcentaje mínimo de faltas que configura el supuesto extintivo: el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Al referirse la Ley a días hábiles, es obvio que han de excluir los domingos festivos y vacaciones. No parece que proceda excluir los sábados porque sólo se trabaje media jornada aún cuando figure con frecuencia en los calendarios laborales como no laborable, ya que es un día hábil, concepto distinto al que ha de atenderse para el cómputo de la jornada anual o de ciclo inferior. Para el cálculo del porcentaje del 20 por 100 o del 25 por 100 no se han de computar las ausencias de cada mes, sino sumando las de los dos segundos o cuatro discontinuos. Además, para proceder al despido en este último caso, no es preciso que se espere a que se alcancen los doce meses si en cuatro discontinuos ya se ha alcanzado el porcentaje del 25 por 100. 

A EFECTOS PRÁCTICOS, sobre una jornada de 40 horas semanales, esto supondría:     Que faltar 8 jornadas en un plazo de 2 meses consecutivos puede ser considerada como causa objetiva para la extinción del contrato laboral, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.     Que faltar 20 jornadas en un plazo de 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses, también puede ser considerada como causa objetiva para la extinción del contrato laboral.

Fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo. Contabilización de las faltas de asistencia del trabajador despedido.

La duda sobre si las ausencias que según el párrafo segundo del reiterado aprt. d) Art. 52 ,ET, no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo, ha sido resuelta por la STS 23/01/2007 (Rud. 4465/2005 - TS, de 23/01/2007, Rec. 4465/2005 -), donde, tras un detenido estudio de esta problemática, se llega a la conclusión de que es acertado el criterio, de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable.

Ampliar información en comentario "Extinción del contrato laboral por dimisión, abandono o inasistencia al trabajo"

(1) Paralelamente a la regulación del despido objetivo por absentismo, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, regula el despido disciplinario “basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", donde se englobaría el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Es decir, El ordenamiento jurídico laboral establece dos posibilidades a la hora de realizar un despido, o extinción de contrato, basado en el absentismo del trabajador: a) DESPIDO DISCIPLINARIO -ante faltas de asistencia injustificadas al trabajo, (apdo 2.a), Art. 54 ,ET)-; b) DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS - ante inasistencia justificada e intermitente al trabajo (apdo. 2, Art. 52 ,ET)-.

(2) No procede aplicar la regulación del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de faltas al trabajo justificadas pero intermitentes que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ha de tenerse en cuanta que  a pesar de que la DF17 ,RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2013, y si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio aplicable a la extinción de contratos de trabajo realizados al amparo del aprt. d) Art. 52 ,ET. En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el aprt. d) Art. 52 ,ET.

(3) En este sentido, las Sentencia TS, Sala de lo Social, de 24/10/2006, Rec. 2247/2005 indica que «la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del Art. 52 ,ET, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos", de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad —cuestión esta que se tiene en cuenta a otros efectos— mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos"».

(4) ACLARACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PLAZO A TENER EN CUENTA PARA ESTE TIPO DE DESPIDO: La Sentencia TS, Sala de lo Social, de 09/12/2010, Rec. 842/2010, ha especificado el término “meses” obrante en el ET aprt. d) Art. 52 ,ET, ya que ni en el ET ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales lo aclaran. Para la Sala IV el cómputo del periodo del mes, ha de efectuarse de fecha a fecha y no por meses naturales. El Alto Tribunal ha optado por aplicar el Art. 5 ,CCiv, pues aún cuando los espacios temporales que establece son plazos, es lo cierto que es más acorde con la finalidad aprt. d) del Art. 52 ,ET que computar los meses naturales, pues de aplicar este último criterio determinados días de falta de asistencia al trabajo quedarían fuera del cómputo, cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso los últimos no se computarían.

(5) ACLARACIÓN SOBRE EL ACTUAL CÓMPUTO DEL PORCENTAJE DE LAS FALTAS. Bien sea el cómputo del 20% de las faltas en dos meses consecutivos, o bien el cómputo del 25% en cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses, ha de interpretarse que esos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses (SSTS, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 2005 (R. 3648/2004 - TS, Sala de lo Social, de 05/10/2005, Rec. 3648/2004 -) y 18 de noviembre de 2005 (R. 4451/2004 - TS, Sala de lo Social, de 18/11/2005, Rec. 4451/2004 -), indicando:: «El aprt. d) del Art. 52 ,ET formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros. En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por 100. Es evidente que el aprt. d) del Art. 52 ,ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatroVía iberley.es

Las empresas deben negociar las adaptaciones de jornada pero pueden rechazarlas.

¿Están las empresas obligadas a permitir la adaptación del horario laboral de sus empleados para conciliación familiar? ¿Pueden todos los trabajadores solicitar una adaptación de la jornada? ¿Qué debe hacer la compañía cuando recibe una de estas solicitudes? ¿Cómo debe ser la negociación colectiva o individual?

Todas estas preguntas y muchas más surgen a diario en los departamentos de recursos humanos de las empresas, porque desde marzo pasado, la ley es algo más concreta en la regulación del derecho de los trabajadores a solicitar –que no a recibir– una adaptación de la jornada de trabajo, sin reducción de horas ni salario, para conciliar su vida familiar y profesional

Este derecho existe desde la aprobación de la Ley de Igualdad en el año 2007 pero prácticamente no se utilizaba en las empresas, ya que esta norma recogía el derecho unilateral del trabajador a reducirse la jornada y el sueldo para conciliar y es la opción por la que han optado la mayoría de los trabajadores. En marzo el Gobierno, tras la aprobación de la directiva europea sobre conciliación familiar modificó el artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores concretando más ese “derecho a solicitar” la adaptación de la “duración y distribución” de la jornada “en la ordenación del tiempo de trabajo y en la prestación”. De esta forma, se precisa también que en el marco de esta solicitud de adaptación horaria el trabajador puede pedir también “la prestación de su trabajo a distancia”, esto es, teletrabajar. Asimismo, la nueva redacción legal concreta cómo debe ser la negociación entre la empresa y los empleados y la vía judicial a la que se debe recurrir en caso de discrepancias.

Tras siete meses de aplicación de la nueva normativa los diferentes pronunciamientos judiciales que se están produciendo prueban que la concreción legal no es del todo suficiente y que la casuística en esta materia es tan amplia y personal que nuevamente son los tribunales los que tienen que concretar este derecho.

Ante este escenario, estas son algunas pautas de cómo deben de gestionar las adaptaciones de jornada las empresas y los trabajadores: 

Qué debe hacer la empresa ante la solicitud del trabajador. “Lo único que está claro en la nueva norma y por lo que están diciendo los jueces es que la empresa está obligada a negociar”, advierte Jesús Lahera, consultor de Abdón Pedrajas Abogados. De hecho, según el análisis que han elaborado en este despacho sobre los primeros meses de aplicación de esta normativa, existen ya dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Ciudad Real, en las que se penaliza claramente a las empresas y se da la razón al trabajador por la ausencia de negociación empresarial y la inexistencia de alternativas por parte de la compañía.

Así, lo primero que debe hacer una empresa que recibe una solicitud de adaptación es valorarla. En dicho análisis, la compañía deberá comprobar en primer lugar si en su convenio de referencia existe alguna concreción para gestionar estas adaptaciones. Y en el caso de que no exista deberá “abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 30 días”, dice la ley.

Una vez finalizado este plazo la compañía tendrá tres opciones: aceptar la solicitud de su empleado, presentar una propuesta alternativa o rechazarla. En este último caso la empresa “indicará las razones objetivas en las que se sustenta su decisión”.

En principio, corresponde al trabajador la carga de la prueba, esto es, argumentar los motivos de conciliación por los que demanda adaptar su jornada. Aunque en este punto ya hay alguna sentencia que cuestiona este apartado. En concreto, un pronunciamiento del Tribunal Superior de Galicia consideró recientemente que el empleado no está obligado a probar que no puede conciliar por otros métodos. 

Medidas. El tipo de medidas que podrán barajar las empresas y los trabajadores, ya sea para incluirlas en la negociación colectiva o en los pactos individuales se agrupan en dos tipos. El primero afectaría a la adaptación del tiempo de trabajo y la distribución horaria (pasar de jornada partida a continua, cambiar turnos, horarios flexibles de entrada y salida, etc). Mientras que un segundo tipo de iniciativas afectarían a la forma de desempeñar el trabajo (traslado al centro más cercano al hogar o al colegio, combinación de trabajo presencial y a distancia o teletrabajo completo). Si bien en este punto, Lahera recuerda que “no hay obligación de dar trabajo a distancia en cualquier caso, ya que bastaría con que la empresa acredite la inexistencia, por ejemplo, de la tecnología adecuada para hacerlo”.

La vía judicial. En el caso de que empresa y trabajador no se pongan de acuerdo, la propia ley establece que pueden dirimir las diferencias en los juzgados de lo social.

El procedimiento que establece la norma es la presentación de una demanda individual en los 20 días siguientes a la comunicación de la decisión tomada por la empresa. El trabajador podrá reclamar que se atienda su demanda de adaptación de jornada e incluso una indemnización por daños y perjuicios. El procedimiento será urgente y solo cabrá recurso de suplicación por cuantía.

TENDENCIAS JUDICIALES

Reducción de jornada. Una de las primeras cosas que se están encontrando los jueces son demandas para adaptar los horarios de personas que ya tienen su jornada reducida, algo que sí es un derecho unilateral del trabajador. Si bien el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores dice que la concreción horaria debe hacerse “dentro de su jornada ordinaria”. Pero ahora, con la adaptación horaria, estos límites podrían difuminarse. De hecho, existe ya una sentencia que permite la adaptación fuera del horario recortado.

Corresponsabilidad. Algunos jueces empiezan a introducir el factor de corresponsabilidad familiar en los casos de adaptación de jornada. “Hay jueces que preguntan por las parejas, y eso nos lleva a un escenario más propio de un juicio de equidad o de un caso de solución extrajudicial de conflictos”, opina Jesús Lahera, de Abdón Pedrajas.

Actitud empresarial. Los laboralistas también han detectado la disposición judicial a castigar a las empresas que no valoran las solicitudes o no ofrecen alternativas. Por ello, las actas de negociación o el escrito de respuesta de la compañía cobra especial importancia en vistas a un juicio.

Vía cincodias.elpais.com